[book_name]普通法的诉讼形式 [book_author]梅特兰 [book_date]不详 [book_copyright]玄之又玄 謂之大玄=學海無涯君是岸=書山絕頂吾为峰=大玄古籍書店獨家出版 [book_type]外国名著,完结 [book_length]102204 [book_dec]《普通法的诉讼形式》是英国法律史学家梅特兰的名著，是其担任唐宁讲座教授时所用的讲稿，被誉为了解英国普通法的“金钥匙”。该书共七讲，可分为三个部分：第一个部分包括第一讲和第二讲，梅特兰开宗明义地指出，“虽然我们已经埋葬了诉讼形式，但它仍从坟墓中统治着我们。”为了解释诉讼形式核心地位的确立，梅特兰专门分析了中世纪英格兰的司法系统及其各自的审判特点：第二部分是该书最重要的组成部分，从第三讲到第六讲，共四讲。从1066年诺曼征服到1833年，诉讼形式经历了兴起、发达和衰落的发展历程。梅特兰将这一历程分为五个阶段，并详细分析了占有之诉、契约之诉、直接侵害之诉和间接侵害之诉等各阶段具有代表性的诉讼形式及其历史演变。梅特兰认为英国法自身的严密性在其抵御外来法律制度的影响时发挥了巨大作用。第三部分即第七讲，梅特兰重点评述了对于诉讼形式的几种分类方法，他警告学人在对诉讼形式进行分类时必须注意具体的历史晤境。 [book_img]Z_10056.jpg [book_title]开篇 (1) 诉讼形式是整个英格兰普通法赖以存在的基础。尽管我们已经埋葬了诉讼形式，但是，正如梅特兰所言，它们依然从坟墓中统治着我们。 下面一段话摘自编者的序言： “随着新的诉讼形式、新的刑事或准刑事诉讼法规则的发展，以及对邻居证人的调查，我们摆脱了古老程序的重压，规避了诸如决斗、神明裁判和誓证裁决这些野蛮的举证方式，但是对这一过程，从未有人进行过详尽清楚的阐述。他 (2) 把法律史中一段让初学者，甚至是今天的律师都感到茫然而不知所措的历史写得浅显易懂，深入浅出。文中主要的令状都附在讲稿后面……” ———————————————————— (1) 原书封面折页文字。标题“开篇”为译者另加。 (2) 指梅特兰。——译者注 [book_title]原出版说明（1936年） 这些讲稿于梅特兰去世的三年之后，即1909年首次出版。它们作为一门讲座课程的第二个主题，被收入在《衡平法》一书中。下面一段话摘自编者的序言： “我们在衡平法21讲的内容后面附上了普通法的诉讼形式7讲，以便同时展现梅特兰就并行成长的两种（法律）体系的发展状况所作的论述。诉讼形式是整个英格兰普通法赖以存在的基础。正如梅特兰所言：‘尽管我们已经埋葬了诉讼形式，但是，它们依然从坟墓中统治着我们。’随着刑事或准刑事诉讼中新的诉讼形式和新的规则的发展，以及对邻居证人的调查，我们摆脱了古老程序的重压，规避了诸如决斗、神明裁判和誓证裁决这些野蛮的举证方式，但是对这一过程，从未有人进行过这么详尽清楚的阐述。他把法律史中一段让初学者，甚至是今天的律师都感到茫然而不知所措的历史写得浅显易懂，深入浅出。文中主要的令状都附在讲稿后面…… 在后一个专题讲座的编辑过程中，我们得到了E.T.Sandars先生（内殿律师学院的成员，也是梅特兰的学生）极有价值的帮助。” 逾四分之一个世纪已经过去，对衡平法讲座仍有现实需求，但是因为时过境迁，需要对其进行详细的注释。鉴于这种状况，有必要将这两个专题的讲座分开出版，因此学生们有了这样一个关于普通法诉讼形式的低廉单行本。我们对这部分讲座内容几乎没有做任何注释，唯一的改变就是把内容提要从原来的正文之后提到了正文之前。 [book_title]内容提要 第　一　讲 为什么已经废止的程序依然重要（32页）。梅因的名言“实体法……隐藏在程序法的缝隙当中”（32页）。直到1830年，诉讼形式的选择仍然决定了法院的管辖权、强制被告出庭的程序、被告拒不出庭时的程序、缺席判决是否可能、诉答形式（就一般问题）、审理模式、执行形式、对败诉被告的惩罚、快捷或拖沓程序的性质（33页）。诉讼形式的选择对原告来说是一件冒险的事情（37页）。令状影响诉讼形式的主旨。现代的与古老令状的比较（38页）。特定诉讼形式的获得以及诉因必须从诉讼形式中推导出来（40页）。 到1830年，许多诉讼形式都已废止，并且所有的诉讼形式都被相应的拟制形式所替代（40页）。诉讼类型主要是：（1）对物诉讼，（2）对人诉讼，（3）混合诉讼（40页）。 废除诉讼形式的主要措施是在1832年至1875年实施的（41页）。 自1875年起，《司法法》建构了一部“民事诉讼法典”。对诉因的分类更加合理。诉讼形式已经过时（43页）。 诉讼形式、原始令状是司法权集中的主要方式，通过它们，王室法院攫取了许多原属领主法院的管辖权（45页）。 第　二　讲 12世纪初期，英格兰已经形成了一个地方法院网（47页）。王室法院的司法管辖权（48页）。“国王安宁”观念的逐步发展（48页）。王室法院对于没有得到公正处理的案件的管辖权（49页）。直到爱德华一世时，王室法院向所有当事人都敞开大门的现代理论才开始占据上风（50页）。 下级法院的程序和制度。郡长和百户区法院，领主法院。判决先于证据。助誓者、神明裁判或决斗的证明程序：上帝揭示真相（50页）。 王室法院与地方法院相比所具有的优越性。在爱德华一世以前一个世纪，王室法院就有专职法官（52页）。通行的正式的举证方式。神明裁判1215年被废除，决斗裁判1819年被废止，誓证裁决至1833年才告结束。这些举证方式的不合理性是渐渐被认识到的，但是在很大程度上，诉讼形式的历史就是逃避誓证裁决和决斗审判以及代之而起的陪审团的历史（53页）。陪审团的简要阐述，法兰克国王的调查质证，以及作为国王恩典给予或出售的调查权（53页）。末日审判书。调查权逐渐变成了皇室特权。王室法院与地方法院相比，它的优势主要是更好的程序和更大的权力。陪审团由不带偏见的邻人组成（54页）。 第　三　讲 诉讼形式发展历程概述。主要经历以下时期： 1．1066—1154年。诉讼主要在地方法院进行。王室法院受理：（1）王权诉讼，（2）国王直属封臣之间的诉讼，（3）因下级法院法官审判不公正而提起的诉讼（57页）。 2．1154—1189年。亨利二世的统治，格兰维尔的著作。令状采用不同的形式，每一个都启动一个特殊形式的诉讼（58页）。 （1）权利令状。亨利发布命令，指出任何人在没有王室令状的情况下都无须就其自由保有地产应诉（59页）。一个被不公正且未经审判被剥夺自由保有地产的人可以在王室法院提起诉讼（59页）。这表明地方法院中所有有关自由保有地产的案件都需通过国王令状来启动（60页）。 恢复保有令状要求领主主持审判（61页）。 当王室法院实施管辖权时，就会使用指示交付令状或直属封臣权利令状（61页）。“权利令状”这一术语最终包含了两种形式（62页）。权利令状启动的诉讼的拖沓缓慢（63页）。缺席事由（63页）。决斗审判和“大咨审团”，即12位骑士所组成的审理团体（65页）。 （2）三种占有之诉，渊源于罗马法上的禁令（66页）。 a．恢复新近被占土地之诉（67页）。 b．收回被占继承土地之诉（69页）。当一个去世时是亲自占有可自由继承的地产时，他的继承人将获得占有。诉讼要受到“土地转手”的限制（71页）。这一缺陷随后被收回被占之祖父地产令、收回被占之曾祖父地产令、收回被占之表兄弟姐妹地产令以及比较符合时代要求的程序所弥补（72页）。 c．最终圣职推荐权之诉。原则上，由最终推荐圣职的人或他的继承人提起（72页）。 第四种诉讼令即地产性质诉讼令，用来裁决土地是属于俗界保有还是教会保有（74页）。后来这一诉讼演化成了教士权利令状（75页）。 有些特定问题开始交由陪审团审理（75页）。确认程序（75页）。“陪审团”与“咨审团”之间的区别（76页）。 寡妇产：包括两种主要诉讼，寡妇地产权利令状要求封建领主在他自己的法院审理；寡妇地产令诉讼在王室法院进行（79页）。第三种诉讼，寡妇地产调整令状（79页）。 拘捕逃奴令状启动的是一个寻回塞尔夫的诉讼。自由人身份证明令状签发给那些被称为“塞尔夫”的人，让可能的领主在王室法院证明自己的主张（79页）。 在格兰维尔时代，大部分对人诉讼都在地方法院提起（80页）。 债务之诉或非法留置动产之诉，它们的令状与直属封臣权利令状相似，在“我拥有”和“某人欠我”之间没什么差别。这些诉讼不适用陪审团或大咨审团（81页）。 土地的质押通常以定期出租土地的方式设立。这就产生了几种与之相关的令状。为质押权人设立的要求质押人偿付债务的令状和为质押权人设立的要求质押人接受清偿、返还土地的令状。后一种令状是一种因既定原因而引起的指令交付土地令状，它同时也是进占令状的先驱（81页）。如果土地保有人宣称他保有的是自由继承地产，那么任何一方当事人都可以要求启动“确认”程序以裁决土地是“自由继承地产还是质押地”的问题。但是另一方面，决斗审判和大咨审团审理将裁决有关诉讼的主要问题（82页）。虽然存在一些关于盖印契据的特定规则，但是举证方式并未解释（83页）。 第　四　讲 3．1189—1272年。这是第三个时期，即理查德、约翰和亨利三世统治的时期。当然令状的数目急速增长。登记册就此形成（84页）。在所有权和占有之诉之间，出现了进占令状。进占令状主张土地保有人的权利有一些特殊的瑕疵，瑕疵种类繁多。这些令状最初受到土地转手“顺位”的限制，1267年的《马尔伯勒法》废除了这些限制，同时创立了针对回复已经过两次转手的非法占有的土地之令状（85页）。 英国对物诉讼的混乱要归因于这些进占令状（86页）。直至亨利二世之日，一切都比较简单。所有权诉讼和占有之诉的区别很明显。然后进占令状出现，借由《马尔伯勒法》的规定，扩展适用于权利存有任何瑕疵的情况。它们最初解决的是占有问题，但在实际运作中，却决定了所有权的问题（87页）。布莱克斯通认为它们早于占有之诉（89页）。 其它空白也被填补，收回被占之祖父地产令、收回被占之曾祖父地产令、收回被占之表兄弟姐妹地产令，以及其它一些与最终圣职推荐权、监护、婚姻、地役权、共有权和妨害占有相关的新令状，这些令状基本上可以分为两类：一种被认为是有关所有权的；一种是有关占有的（90页）。 新令状给予土地定期承租人的救济。起初土地定期承租人唯一的救济方式就是提起契约之诉，这种方式可以使他恢复对土地的占有，但是仅能对抗出租人（92页）。大约在1237年，罗利创制了租期内驱逐承租人之令状。这一令状使土地定期承租人的“占有”（possession）得到了保护，随后“possession”与“seisin”有了区别。但是这种令状依然只能对抗声称从出租人那里获得土地的人（92页）。 对人诉讼开始出现。在13世纪的时候，债务之诉与非法留置动产之诉仍然有所区分。在非法留置动产之诉中，并不能请求特定的返还，因此布拉克顿认为没有真正的动产之诉（93页）。 返还原物之诉，适用于被扣押的动产，创制于约翰王统治时期（93页）。 契约之诉，产生于13世纪早期，仅限于恢复对定期租约地的占有，同时租约必须是盖印的（93页）。 账簿之诉，出现于亨利三世统治时期，这一诉讼当时比较少见，而且仅限于对抗当事人的执事管家（93页）。 直接侵害之诉，最为重要的诉讼。最初创于约翰王统治时期，但它在亨利三世晚期却逐渐变成了一种当然令状。它最初渊源于刑法（重罪私诉）（93页）。如果被告被证明有罪，不仅将被处以罚金，而且会遭到监禁，不会仅仅是处以罚款了事。如果他拒不出庭，法院就可以将其逮捕或宣布其处于法律保护之外（94页）。起初很可能需要有真实的以“武器和暴力”实施的行为，但后来只要被认为是非法暴力的行为即可（95页）。 陪审团审理逐渐成了审理争议事实的正规模式，并取代了许多古老的审理形式，但是在债务之诉和非法留置动产之诉中，依然存有誓证裁决（96页）。 4．1272—1307年。这是第四个时期，即爱德华一世统治时期（97页）。这是一个制定法运动时期。《附条件赠予法》产生了限嗣土地受赠人继承令状。随后又有了基于同样理由的进占令。非制定法诉讼的传奇就此谢幕。王室法院已可以运用以上诸种诉讼形式审理所有的民事案件（97页）。 第　五　讲 5．1307—1833年。一个很长、很难拆分的时期。主要兴趣集中于直接侵害之诉的发展演变（100页）。 暴力侵害之诉从爱德华一世起就比较常见。主要的类别有：（1）伤害和殴击的侵害之诉，（2）侵害他人财物之诉，（3）侵入他人土地之诉。在这些诉讼中，非法的暴力是起诉的前提（101页）。直接侵害之诉可以保护对土地的占有（102页）。侵入他人土地之诉。这一令状主要是签发给15世纪的土地定期承租人（102页）。“possession”和“seisin”（102页）。佃农也得到了保护，在15世纪末，他甚至可以对抗自己的领主（103页）。在14世纪末，他仅能得到损害赔偿，而在亨利七世的时候，他可以恢复土地的占有（103页）。租期内逐出承租人之诉和逐出租地之诉不可混淆（105页）。后来逐渐演变成驱逐之诉，通过拟制，这一诉讼被用于所有请求恢复土地占有的请求人（106页）。出现上述现象的原因（106页）。驱逐之诉中的拟制（106页）。在都铎王朝时期，驱逐之诉代替了对物之诉（109页）。在一些案件中，比如，“进占权”被剥夺的情况下，就不能适用驱逐之诉（109页）。1852年的《普通法程序法》对驱逐之诉做了进一步的改进，并一直使用至1875年（111页）。 对人诉讼（111页）。 返还原物之诉，适用于被非法扣押的动产（112页）。 非法留置动产之诉，当事人可以选择损害赔偿或返还动产。因此，动产并不是“对物”的财产（112页）。古代和现代对于动产的观点。誓证裁决（113页）。 债务之诉，最初是一种纯粹的要求返还借贷金钱的诉讼，后来被用于各种以确定数量金钱为标的的契约的履行，原告的请求必须是一定数量的已到期的金钱（114页）。但是债务之诉仍然允许誓证裁决（115页）。 账簿之诉，最初仅适用于对抗原告的执事管家，后来被大法官在账簿之诉的起诉状中使用的新程序所代替（115页）。 契约之诉，曾经一度是承租人仅有的救济方式，他通过盖印契约之诉来恢复自己对土地本身的占有。在13世纪时，盖印成了契约之诉的一个要件（116页）。 第　六　讲 直接侵害之诉，大约出现于1250年。以暴力和武器违反国王安宁（117页）。暴力主要针对：（1）土地，（2）人身，（3）动产（117页）。败诉的被告需要缴纳罚金（117页）。《第二威斯敏斯特条例》创设了基于同样理由的进占令，这一举措大大扩展了直接侵害之诉的适用（118页）。 间接侵害之诉，在这种诉讼里，违反国王安宁的词句消失了。这种演化产生于15世纪（119页）。口头诽谤、书面诽谤、过失和欺诈也逐渐从间接侵害之诉中兴起，间接之诉后来在大规模的废除诉讼形式的过程中得以幸存（120页）。罚金判决的废除（120页）。直接侵害之诉和间接侵害之诉的区别（121页）。 简约之诉是间接侵害之诉的一个分支（121页），它包含了不适当履行和欺诈的理念（122页）。它们最早针对不适当履行的案件，随后包括了受托人的疏忽行为，再后来包括了对于保证的违反，最后就是不履行，在16世纪初期简约之诉最终获独立（122页）。那时简约之诉亦可以用于处理债务之诉所涉及的案件。债务人承诺的简约之诉（122页）。这一诉讼的扩展适用，包含了契约和准契约（124页）。 非法占有动产之诉（125页）是间接侵害之诉的另一分支。大约出现于16世纪中期。它代替了非法留置动产之诉（125页）。自1854年《普通法程序法》颁行以来，法院就有权命令当事人返还动产。而偿付相应价款的选择权不再属于被告（126页）。至此，直接侵害之诉以及由它演化出来的驱逐之诉、简约之诉、非法占有动产之诉和间接侵害之诉实际上成了唯一通用的诉讼形式（126页）。返还原物之诉依然可用于对抗财物扣押人（126页）。账簿之诉和寡妇地产令在实践中已被大法官的救济所取代。 第　七　讲 划分诉讼形式的尝试。优士丁尼的分类（128页）。此分类并不能很好地适用于英国的诉讼。布拉克顿认为没有与动产相应的对物诉讼，因为占有人有选择支付损害赔偿以代替返还原物的权利。从这种分类中产生了“不动产”（Real property）和“动产”（Personal property）的术语（129页）。结果，英格兰侵权的概念扩展了，远远超越了罗马法上的“私犯”，因为所有的对人诉讼必须以契约或侵权为基础（129页）。善意占有人的占有依然被认为是一种侵权（131页）。对所有的契约诉讼和侵权诉讼进行分类，从来就不是一件容易的事，也从未获得过成功（131页）。非法留置动产之诉的地位（132页）。中间令被布拉克顿用来作为确定对物诉讼或对人诉讼的“试金石”。然而到后来，判决的最终结果成了“试金石”（132页）。驱逐之诉和对物契约之诉的地位（133页）。中间收益之诉源于纯粹占有的理念，然而善意占有依然是对所有权人的侵权（134页）。 旧程序的重要性（134页）。经典的教科书都对程序进行了专题论述。爱德华一世之后，形式的衰落就加速进行，但是实体法的重大发展却是由拟制引发的（134页）。这是一个漫长的过程，分为两个时期： 1．规避的拟制阶段。直接侵害之诉包揽了其它诉讼所处理的案件。此外，程序步骤也被取消或被拟制所替代（136页）。甚至原始令状也废而不用，除非需要制作诉讼记录（136页）。王座法院和理财法院对民事诉讼高等法院管辖权的攫取（136页）。王座法院的拟制，所有的诉讼都以直接侵害之诉和逮捕被告人开启。理财法院的拟制，即“金钱减少”（136页）。窃取管辖权的原因，部分是因为高级律师对民事诉讼高等法院出庭权的垄断。白帽阶层（137页）。 2．诉讼形式的终结。 1832年的《统一程序法》（138页）。 《威廉四世3年和4年法令》第27章第36条废除了对物诉讼和混合诉讼（138页）。 《威廉四世3年和4年法令》第42章废除了誓证裁决（138页）。 1852年的《普通法程序法》。此后，令状中不用提及任何诉讼形式（138页）。 《司法法》。诉讼形式最终被废除了（138页），导致教科书对法律的阐述更清晰，对法律的实质问题更关注（139页）。 [book_title]第　一　讲 【提要】第一讲相当于全书的总论，阐明了诉讼形式在英国法发展中的重要意义，概要介绍了19世纪逐渐废除诉讼形式的主要步骤，提出了“诉讼形式的历史就是整个英国私法的历史”的著名论断。 第　一　讲 首先我想简单讲一讲诉讼形式，尤其是那些有关保护土地的占有和所有权的诉讼形式。我意识到，也许有人会反对说，诉讼程序并不是学术讨论的好主题，实体法应该是第一位的，其次才是程序法、诉讼法。实体法也许能在大学里学到，诉讼程序法则必须在律师公会学习。至于已经过时的诉讼程序，了解它并不能给人带来什么好处，对初学者而言，更是如此。我不能同意这样的观点。一段时间以前，我曾想简单讲讲关于财产占有的问题，尽管我们的法律在现代经过许多改进，但它至今依然是不动产法的核心概念；但是我发现，如果我不能设想大家已经了解诉讼形式的话，只简单讲讲关于财产占有的问题是不可能的。让我们记住梅因 (1) 的一句名言：“在法院发展的孩提时代，诉讼法的支配地位是如此之大，以至于实体法首先是从程序的缝隙中逐渐渗透出来的。” (2) 我们的不动产法确实如此，它就是一直被隐藏在诉讼形式的缝隙中的。诉讼形式制度或者说令状制度是英国中世纪法律最重要的特征，直到19世纪它逐渐遭到破坏并被正式废除。 什么是诉讼形式？由于已有的现代法律改革，很难设想每个法学院学生一定听说过，或读到过，或自己找出了这个问题的答案，但如果他不想对我们法律的了解只停留在表面上的话，这就是一个必须回答的问题，因为它即使到现在也依然存在。我们已经埋葬了诉讼形式，但它们依然从坟墓里统治着我们。让我们暂时置身于布莱克斯通 (3) 的年代，然而，要弄清刚才这个问题的话，我们就应置身于1830年，距离布莱克斯通声名鹊起的时期大约有70年，来看一看英国的民事诉讼程序。 我们假定一个人受到了另一个人的侵害，他或他的法律顾问首先必须考虑的就是他应该提起什么形式的诉讼。然而，不管他用什么方法迫使对方出庭，也无论他随口说出他自认为有权凭借它们获得救济的事实，所有这些都是不够的。对，确实是不够的！因为英国法有许多诉讼形式，每一种都有它自己不为人熟悉的名字，如权利令状（writ of right）、恢复新近被占土地之诉（assize of novel disseisin）、收回被占继承土地之诉（assize of mort d'ancestor）、进占被强占土地令状（writ of entry sur disseisin in the per and cui）、收回被占之曾祖父地产令（writ of besaiel）、妨碍圣职推荐令（writ of quare impedit）、契约之诉（anction of cov-enant）、债务之诉（action of debt）、非法留置动产之诉（action of detinue）、返还原物之诉（action of replevin）、直接侵害之诉（action of trepass）、简约之诉（action of assumpsit）、逐出租地之诉（action of ejectment）、间接侵害之诉（action of case）。令状的选择并不仅仅是在一些令人费解的技术术语之间的取舍，更是在适用于不同类型案件的程序方法之间的权衡。让我们注意一下其中蕴含着的一些重要问题： 1．法院的管辖权。对于许多普通民事案件而言，早年从王室法院（the King's court）分离出来的三个法院即王座法院（the King's bench）、民事诉讼高等法院（Common Pleas）及理财法院（Exchequer）都有平等的管辖权，然而，（我们不得不指出）王座法院和理财法院是通过精巧奇特的拟制才得以受理普通民事案件的，而民事诉讼高等法院则依然垄断了对物诉讼。 2．选择了一定的法院以后，原告必须迫使被告出庭。但为了达到这个目的，他第一步该做什么呢？在某些诉讼中，他应该从传唤被告开始，而在另一些诉讼中他可以请求拘捕被告，强迫被告为出庭提供担保或保证。在恢复新近被占土地之诉中，拘捕被告的百户长（bailiff）就足够了。 3．假如被告拒不到庭呢？原告该怎么办？他能够请求缉捕被告吗？如果被告未被抓获，原告能够（要求法院）宣布其处于法律保护之外（outlaw）吗？这一严厉的程序已经被扩展到一个又一个诉讼形式中。另外，原告能占有尚存争议的财产吗？在某些诉讼中是可以的，而在另一些诉讼中则不可以。 4．原告能获得缺席判决吗？如果被告拒不履行法庭的判决？原告能获得他想要的东西吗？在某些诉讼中能，而在另一些诉讼中却不能。 5．接下来的问题是诉状，每一种诉讼形式都有其关于诉状的规则。比如说，被控告的人，在有些诉讼中称为土地保有人（tenant） (4) ，而在其他诉讼中则称为被告；与其相对的控告人，在有些诉讼中称为权利请求人，而在其他诉讼中则称为原告。如果被控告人想否认对他的指控，只需概括否认，便把举证责任推给了对方。他该怎么说？换句话说，与这种诉讼的概括否认相应的争议要点是什么？在一类诉讼形式中他该说“无债务”（Nihil debet ），在另一类诉讼形式中他该说“无允诺”（Non assumpsit ），还有一类诉讼形式他该说“无罪”（Not guilty），其他的诉讼形式他该说“未侵权”（Nul tort）、“未侵占不动产”（Nul disseisn）。 6．接下来是审判，但选择什么审判方式呢？当然，通常的审判都有陪审团参与。但是，也有可能用大咨审团（a grand assize）或小咨审团（a petty assize），它们与陪审团参与的审判有所不同，而且在布莱克斯通的鼎盛时代，还依然保留着决斗审判（a trial by battle）。在某些诉讼形式中，被告还可以使用极其古老的宣誓断案（compurgation or wager of law）程序。另外，在少数诉讼中，可以由法官听取证人证言而不需要陪审团参与审判。 7．如果判决不利于被告，采用什么适当的方式来执行呢？原告能够占有尚存争议的财物吗？他能够让被告被关进监狱吗？他能使被告被宣布为不受法律保护吗？或者仅仅将被告的财物扣押？ 8．当判决不利于被告时，被告不仅要满足原告的正当请求，他还必须因违法而受到惩罚,无论如何这是个理论问题。应该对被告采用什么惩罚方法呢？罚款（amercement）足够吗？或者判处罚金（fine）或监禁？对这个问题同样有过不同的解决方法。 9．有些诉讼比其它诉讼要拖沓冗长得多,这些拖拉的诉讼已经不再使用了，但它们依然存在。在当事人必须亲自出庭，而且只有国王的特别准许才能指定律师（attorney）代其出庭时，这些古老的诉讼形式也就随之产生了。在这些最古老的诉讼形式中，一个诉讼可能拖上好几年，因为当事人都有权提出缺席事由（essoin），即为不出庭寻找的借口。中世纪规定缺席事由的法律很多，而且几乎每一种不出庭的借口都会使当事人获得延迟审理的时间：如果是以在到庭途中遇到不测之情事为借口（de malo veniendi ），则审理延后的时间较短；要是以卧病在床为借口（de malo lecti ），则延后时间较长。现在，在出庭的问题上已经有许多一般规则，法院对此有很大的自由裁量权。在中世纪，自由裁量是完全不允许的，所有这些都被死板的原则固定着。缺席事由的问题依然很重要，在一些最古老庄严的诉讼形式中，当事人一方可以整年地躺在床上，与此同时诉讼却只好悬而不决。 以上几点也许足以表明不同诉讼形式之间的差异在诉讼实践中所具有的重要性：“一种诉讼形式”意味着一个特定的初始令（original process），一个特定的中间令（mesne process），一个特定的执行令（final process），一个特定的起诉、审理、判决方式。然而更重要的问题是，某一特定诉讼形式中适用的实体法的发展独立于其它诉讼形式中适用的实体法。每一种程序的狭小空间都包含着它自己的实体法规则，这使我们不得不小心翼翼，因为我们可能会对是适用从一种诉讼形式中发现的实体法，还是从另一种诉讼形式中可能发现的实体法产生争议。每一种诉讼形式都有它自己的先例。所以，一个诉讼当事人发现他的案件适合两种或者三种程序是很有可能的。如果这样，他就必须做出选择，这种选择通常都是在古老的、繁琐的、费用昂贵的程序和现代的、快捷的、费用低廉的程序之间进行。然而另一方面，若选择错误，输了官司，那么他也不是一无所获，他可以得到这样的信息作为安慰：法官判决他败诉，实际上就是提示他如果采用另一种诉讼形式他可能会胜诉。原告的选择是不可更改的，他必须按照他选择的诉讼形式来进行诉讼。他可能最终发现，他的诉求貌似合理，但事实上却不适合法院预设的任何一种诉讼形式。他由此得到一个教训：没有救济就没有违法行为（where there is no remedy there is no wrong）。 诉讼形式的主旨由原始令状（the original writ）决定，借此令状诉讼得以开始。自古以来就有这样的规则，如果没有国王签发的令状，任何人都不能在王室法院中（king's court of common law）进行诉讼。我们在布拉克顿 (5) 的书中找到了这一原则：“没有令状，任何人都不得起诉”（Non potest quis sine brevi agere ） (6) 。我们可以确定地说，即使在当今，这一规定仍未被废止。原告在高等法院（the High Court of Justice）起诉的第一步就是申请令状。但是，令状制度已经发生了很大的变化。现代令状在形式上是在原告提起诉讼时，由国王向被告下达的命令，只是要求被告要在八天内到庭应诉，或者不如说是给被告一个到庭的理由。令状还会告诉被告，如果他缺席，原告仍可以继续诉讼程序并且获得判决结果。然后，在这个令状的背面，原告用自己的话或者他的法律顾问的话，简要表达其诉求的实质内容，比如“原告要求被告偿还其借给被告的1000英镑”，“原告主张因被告违反与其订立的雇佣原告为巡回推销员（traveller）的契约承担违约金”，“原告主张因遭到袭击和非法拘禁应获得赔偿金”，“原告主张收回位于肯特郡戴尔教区名为布莱克尔克的农场”。我们再不能说英国法（English law）中规定了确定数量的诉讼（形式），也不能说每种诉讼都有一种令状与之相适应。令状往往是一样的，但（令状的）不同背书的数量是无穷的，其数量取决于那些违法行为和足以使一方起诉另一方的违约行为的数量。所有这些现象都是全新的。从前，令状的数量确定且相互间的区别十分明显。债务令状与直接侵害令状截然不同，同样，这两种令状又与收回被占继承土地令状（writ of mort d'ancestor）或权利令状毫不相同。债务令状签发给郡长，由郡长要求被告承担原告所诉的债务，否则，被告就要到庭解释拒不还债的原因。直接侵害令状签发给郡长，由郡长逮捕被告且要求其回答为何使用暴力和武器侵入（作为国王臣民的）原告的圈地（close），或者夺走原告的财物，或者企图伤害和殴打原告。这些都是违反国王安宁的行为。收回被占继承土地令状要求郡长选任一个陪审团（jury）, 确切地说是选任一个咨审团（assize）回答令状上面标注的特定问题。权利令状不是签发给郡长，而是签发给封建领主，并要求他在他的法庭上为请求人 (7) 和土地保有人 (8) 主持公道。每种案件中的令状都意味着一个（与其它令状）完全不同的诉讼程序。 在亨利三世（1216—1272）时期，布拉克顿曾指出“有多少诉讼理由就有多少令状形式。”（Tot erunt formulae brevium quot sunt genera actionum ） (9) 。布拉克顿的话意味着依逻辑顺序权利先于救济，在我们看来也确实应该如此。每种违法行为都有相应的救济，如果发生新的违法行为，就会创制出一种新的救济（方式）。但是只有在布拉克顿的时代才可能这么说。王室法院和国王的文秘署（chancery后来的大法官法院）——因为令状是由文秘署拟定的——（在制定新令状方面）还享有一定的自由权，但是当我们的议会制度逐步确立以后，王室法院和文秘署渐渐失去了这种自由权。不久，虽然文秘署仍然有权改变旧有的诉讼形式以适应审理新型案件的需求，并且此种权力还被制定法所认可，然而文秘署在行使这一权力时却是慎之又慎。王室法院和文秘署是保守的，而议会对任何看起来与其立场不一致的立法企图都保持着警惕。 (10) 先权利后救济的说法应该颠倒过来，如果我们说“有多少种令状形式，就有多少种诉讼理由”（Tot erunt actions quot sunt formulae brevium ），布拉克顿的论述会更加合理，也就是诉讼形式已经预设完毕，诉讼理由是从中推导出来的。 当然，我们绝不要想象70年前或者在布莱克斯通时期的诉讼与爱德华一世（Edward I，1272—1307）时期的诉讼采用实际上完全相同的方式。首先，许多诉讼形式已经过时了：这些诉讼形式理论上是可行的，但实际上已经不用了。其次，那些“完全相同”之类的词几乎不适应18世纪诉讼程序的任何一部分，由于（在诉讼程序中）大量运用拟制，中世纪的许多诉讼程序在布莱克斯通时代发生了变化：应该签发的令状事实上从未签发，应该进行的程序也从未进行。但是，这些拟制不得不继续保存，否则整个制度将会瓦解，并且，如果有谁想要对此制度作出一个切实合理的评价，他就不得不到遥远的年代去寻找论述的切入点，就像布莱克斯通那样。 我们现在简要回顾一下上世纪诉讼形式被废止的几个主要步骤。首先，我们必须注意到诉讼形式的著名分类，即：（1）对物诉讼（real action），（2）对人诉讼（personal action），（3）混合诉讼（mixed action）。我将在其后分析这种分类在不同的时代所具有的不同含义 (11) 。一些布拉克顿所谓的对人诉讼，在布莱克斯通看来就会是对物诉讼或是混合诉讼。但是，如果我们注意一下布莱克斯通所下的定义的话，则那种诉讼分类现在仍是合理的。 (12) 对物诉讼是只涉及不动产（real property）的诉讼，原告（在此类诉讼中叫做“请求人”）主张土地（land）、租约地（tenement）、租金（rent）、共用地（commons），或者非限嗣继承地产权（ fee simple）、限嗣继承地产权（fee tail）或者终身享有的地产权（term of life）等其它可继承财产（hereditaments）。 在对人诉讼中，当事人可以主张（对方应履行）债务、（承担）人身责任，或者代之以（给付）赔偿金。同样的，人身或财产遭到损害的当事人可以直接要求损害赔偿。 混合诉讼是同时具有以上两种诉讼特点的诉讼形式。在这种诉讼中，当事人既可以主张一部分不动产权，又可以因人身侵害主张赔偿金。 1833年的《不动产时效法》（Real Property Limitation Act ） (13) 使得对物诉讼和混合诉讼迅速地消失了。《不动产时效法》列举了60种诉讼形式，并且表示这些诉讼以及除了寡妇地产权利令状（writ of right of dower） (14) 、寡妇地产令（writ of dower, unde nihil habet ） (15) 、妨碍圣职推荐令（quare impedit ）以及逐出租地令状（ejectment）之外的其它对物诉讼或混合诉讼在1834年12月31日后便不能再使用了。实际上，在过去的很长一段时间里，人们用驱逐之诉来处理全部或绝大部分目前已经被废除了的诉讼形式所针对的案件，而这种驱逐之诉是由对人诉讼发展而来的。妨碍圣职推荐令已经成为审理关于受俸牧师推荐权争议的正式的诉讼形式。因为在这种情形下，驱逐之诉不能适用，那就只能求助于妨碍圣职推荐之诉。保留两种寡妇产令状有特殊的原因，因为被授予寡妇产的妇女只有在该财产经宣告后才能提起驱逐之诉。但是这两种诉讼于1860年被同年颁布的《普通法程序法》（the Common Law Procedure Act ） (16) 所废止，而那些被授予寡妇产的妇女同时也得到了一种全新的现代制定法诉讼形式。此外，根据该法第126章第27条的规定，传统的妨碍圣职推荐令被废除，取代它的是一个全新的制定法诉讼形式。 同时，对人诉讼的形式也在1832年部分被废除。在此之前，主要的对人诉讼有：债务之诉（Debt）、非法留置动产之诉（Detinue）、契约之诉（Covenant）、账簿之诉（Account）、直接侵害之诉（Trepass）、间接侵害之诉（Case）、非法占有动产之诉（Trover）、简约之诉（Assumpsit）和返还原物之诉（Replevin）。而随着1832年《统一程序法》（Uniformity of Process Act ）的颁布，这些对人诉讼的程序都归于统一。这些古老的原始令状被废止，一种新的令状形式随之诞生。但是，在这种新的令状中，原告必须提及某种已有的对人诉讼形式。对人诉讼受到的另一个沉重打击来自《普通法程序法》，该法明确规定，在任何传唤令中都不必再提出任何关于诉讼形式和诉讼原因的问题。但是这次打击并不是致命的，人们仍然对一些对人诉讼的形式加以区分。 对人诉讼受到的最后一击来自于1873年的《司法法》（Judicature Act ）及据此制定而于1875年生效的相关规则。上述法规的颁行，所造成的结果远不止于最终废除了普通法中已知的诉讼形式，因为它规定法院可以同时适用普通法和衡平法。自此，我们拥有了也许可以称之为“民事程序法典”（Code of Civil Pro-cedure）的东西。当然我们不必在此谈论“法典”中的诸多细节，但如果我说这部“法典”中采用的程序相对不重形式，你们一定会理解的。当然，法典中是有规则的，而且有很多规则。 我们不能说无论原告的诉讼请求是何种性质的，诉讼都会面临同样的过程，经历同样的步骤。例如，当原告的主张属于某一特定种类，他可以采取这样一种程序 (17) ，根据此种程序，当原告主动发誓其主张是真实的，被告将根本无权辩护，除非被告在原告发誓之前首先发誓自己的辩护是正当的。另外，在有些案件中，如果有事实问题的话，双方都可以主张应由陪审团审理；而另一些案件则无需陪审团审理。再者，尽管律师事实上已经不会像几年前那样轻易地把一个理由充分的诉讼搞砸，大家也绝不能就此认为当事人在律师的建议下即使采用了错误的或不适当的诉讼程序（course of procedure），依然不会遭受什么不利的影响。渐渐地，一种巨变开始产生并最终在《司法法》中得到肯定，那就是诉讼程序的过程再也不会永久地由其第一步，即原始令状决定了。我们也不能像在1830年时那样说我们拥有72种诉讼形式，或者在1874年时说我们有12种诉讼形式。但是，我们也不能说普通法不再根据诉因（对诉讼）分类，恰恰相反，我们正在一步步地获得一种合理的、全新的诉因分类，而严格的诉讼形式则属于过去。 《司法法》生效后，根据各种诉讼的特点产生了不同的诉讼程序，无论是对于离婚、遗嘱检验或者契约的特定履行都是如此，这些诉讼程序间肯定有差别，但目前可以认为它们在一个统一主题下只有细小的差别，即都是高等法院中的诉讼程序。这与中世纪时的情况完全不同，那时的律师在有些诉讼中十分沉默，在某些特定种类的诉讼中，比如收回被占继承土地之诉或者直接侵害之诉中，则要进行激烈的辩论。在不同的诉讼形式中关于程序的学问是英国中世纪法学的核心内容。《年鉴》（the Year Books）的大部分篇幅都与此有关。格兰威尔沉迷于权利令状的程序（研究）。布拉克顿在前人编写的一些初级法律读本的基础上，又以200多页的篇幅论述了人法和物法，而论述诉讼法的篇幅则有700页之多。 我们现在能够试着勾勒出诉讼形式历史演进的大致轮廓。记住，诉讼形式的历史就是整个英国私法的历史。 现在，我想我们第一步应该提醒自己警惕一种观念，那就是认为从最开始为每个因违法行为而权益受损的人提供救济就是王室法院或普通法的职责。这是一种我们几乎是很容易采纳的观念。 第一，对现代人，尤其是我们英国人来说，每个治理有方的国家都应该由某一个法院（tribunal），或是能够充分运用法律的某个组织明确的法院系统，在每个案件中为每个当事人主持公道，这看上去是很自然的事。 第二，事实上与其他国家相比，英格兰的这样一套中央集权的司法体系在我们所谓的遥远年代就业已存在，它已经存在了约500年。选择一个不算太近的时期，自从爱德华一世以来，英格兰的法律在很大程度上就是王室法院实施的法律，如果在王室法院内得不到救济，在其他法院一般也不会得到任何救济。稍加思索，我们就会切实意识到如果真要在全英格兰的范围内得出这样的一个论断，就必须用些限定词汇，比如“在很大程度上”。想想公簿地产保有人（copyholder），或者他的前辈——隶农制中的佃户（tenant in villeinage），他所享有的财产虽然没有得到王室法院的保护，但如果认为他不享有任何权利，那将是对历史的曲解。接下来，我们再想想那些对婚姻和遗嘱诉讼有广泛管辖权的宗教法院，直到宗教改革运动前它们还不属于王室法院系统，宗教法院的权力被认为是完全独立于国家世俗权力之外的精神上的权力。 第三，我们可能会被大师们误导而犯错误。只要这些诉讼形式仍在使用，就很难说清它们的本来面目。只要诉讼形式存在，法官和教科书编写者们就有责任充分运用它们，把它们当作是全能的立法者创造的一套合理的规则体系。自然而然地，律师们私底下也认为他们确实想过，或者猜测说：曾经有个伟大的国王（不管我们称他是爱德华一世，或者忏悔者爱德华，阿尔弗雷德或者阿瑟王都无关紧要）向他的那些贤能的大臣们说：“现在去吧！一个治理有方的国家应该具有一个中央法院（central tribunal），让我们谨慎考虑分析所有可能的权利并为每一个可能因违法行为而权利受损的人提供救济。”我们很难发现、甄别和表达这样一个事实真相，即那些属于不同年代、有不同表现形式，甚至有时与法学理论不一致的诉讼形式已经被误用曲解，这些诉讼形式是被长期遗忘的政治斗争的纪念碑。总之，在王室法院还只是众多法院之一的时候，很难解释这些诉讼形式是怎样起源的，到底有什么含义。但是现在，当那些诉讼形式已经远去，当我们不必再试图使它们更加合理，真相就可能被发现并且表述出来，真相之一就是：在诉讼形式的早期历史中，存在一些因管辖权而起的斗争因素。为了了解那些诉讼形式，我们不能预设一个中央集权的法院系统，一个全能的皇家或全国性的法院；我们应该把那些诉讼形式、原始令状看作司法管辖权得以集中的途径，那也是王室法院从其它法院中取得部分管辖权的途径。 (18) ———————————————————— (1) 梅因（Maines,Sir Henry James Sumner,1822-1888）,英国著名历史法学派代表，主要著作包括：《古代法》、《古代法制史》、《早期法律与习惯》等。——译者注 (2) 梅因：《早期法律与习惯》，第389页。 (3) 布莱克斯通（Blackstone,Sir William,1723-1780）,英国著名法律史学家，最早在大学开设英国法讲座的学者，其代表作《英国法释义》对普通法的系统化作出了重要贡献。——译者注 (4) 指依据任何权利占有或持有土地的人，该权利或者通过上级的封赠，或者是依不动产租赁。其中，因上级封赠而保有土地的人又称为封臣，因不动产租赁而保有土地的人又称为承租人。——译者注 (5) 布拉克顿（Bracton, Henry de, 约1216—1268），英国早期著名法学家，曾任王座法院法官，其代表作《英格兰的法律与习惯》是后世法学家研究早期英国法的重要依据。其关于王室法院判决的手稿于1887年经梅特兰整理出版，名为《布拉克顿笔记》（Bracton's Note Book）。——译者注 (6) 布拉克顿：《英格兰的法律与习惯》，第413页第2论题。 (7) 即原告。——译者注 (8) 即被告。——译者注 (9) 布拉克顿：《英格兰的法律与习惯》，第413页第2论题。所有这一组诉讼形式要归功于布拉克顿的上司罗利（W．Raleigh），这种诉讼最好称作“罗利诉讼”（actiones Raleighanae）。 (10) 此处是指在1258年《牛津条例》后，法院仅有权发布与既有令状相似的新型令状，无权制定完全崭新的令状。实际上是议会限制了法院通过颁布新的令状而行使“法官造法”的权力。——译者注 (11) 参见第五讲。 (12) 布莱克斯通：《英国法释义》第3卷第118页。 (13) 《威廉四世3年和4年法》第27章第36条。 (14) 寡妇地产令的一种，如果寡妇只取得亡夫的部分地产，可以据此令状从现有的地产保有人处取得剩余的应得地产。——译者注 (15) 寡妇地产令的一种，如果寡妇未取得亡夫的任何地产，可以据此令状从现有的地产保有人处取得其应得地产。——译者注 (16) 《维多利亚女王23年和24年法》第126章第26条。 (17) 一般称为“根据第十四项决议进行的程序”。 (18) 有必要看看与之相反的理论的一个例子，那就是布莱克斯通关于阿尔弗雷德的功绩的叙述，《英国法释义》第4卷第411页：“我们应当把司法组织的成功设立归功于他，他将英格兰划分为十户区和百户区，或是划分为郡，所有区域都受到国王——这一最高统治者（magistrate）的影响和管理，执行法律的权威集于国王一身，他是权力的源泉，法官从国王处分赴各地，至今仍是（中央与地方）沟通的渠道。这种贤明的制度一直被保存了近千年之久，从阿尔弗雷德至今都未改变。” [book_title]第　二　讲 【提要】这一讲着重介绍了中世纪英国复杂的地方法院网和王室法院的发展状况，以及神明裁判、誓证裁决等古老的诉讼程序，阐明了王室法院在组织、程序等方面的优势。 第　二　讲 12世纪初的英格兰布满错综复杂的地方法院网。第一，古老的郡法院（court of the shire）和百户法院（court of hundred）。这些法院早于封建制度，有些比英格兰王国还古老。许多百户法院落入私人之手，成了上层人士和重要宗教机构的财产，但是它们需要接受国王持续的监督，以防止郡长和郡法院的长官们将他们的公职变为自己世袭的权利。第二，领主法院（feudal court）。这一法院建立的原则是占有土地意味着拥有管辖权，即当某个领主所辖的土地保有人多到足以能够设立一个法院时，他就可以主持这样一个法院并且审理他的土地保有人（的纠纷）。在这些地方法院之上，兴起了国王自己的法院。该法院的数量注定要增长，同时其它法院的数量势必减少。但是我们不能把这一法院看作所有诉讼的初审法院，像其它每个法院一样，它的管辖权也是有限的。幸亏这一权限从未被明确界定，还能够扩大，并且已经扩大。我们将无争议地适用于王室法院的案件分为三类： 第一类，王权诉讼（placita coronae ），所涉事件都在某方面特别影响到王权或者国王的尊严。所有侵害国王本人所有权的行为都属于这一类，而且国王还是一个大所有者。除此之外，几乎所有的刑事案件都逐渐归国王审理。这些审判活动是税收、没收、罚款和罚金的来源，因而它们是有利可图的。实现这一目的的最有力的理论就是“国王安宁”（king's peace）的观念。国王安宁一度被认为只存在于特定的时间，比如国王加冕礼的日子；特定的地域，比如国王专有道路；只存在于享有特权的人之间、国王的奴仆以及那些国王亲自或通过印信授权的人。而现在扩张到所有的时间，整个王国和所有臣民。其后，亨利二世（Henry II，1154—1189）在古老的以私人名义提起的诉讼或上诉的程序之外，又通过接受起诉报告（presentment）和公诉书（indictment）的方式引进了一种新的审理罪犯的程序，即在重罪案件中以公众或团体的名义提起诉讼的程序。他十分小心地将这种新的程序控制在他的法官和他的郡长手中。后来的改革甚至消减了郡长的权力，至12世纪前郡长完全丧失了所谓的重罪案件管辖权，这一权力已属于国王，更确切地说，属于国王的法官或一些经国王特别授权的享有很大特权的贵族。对于刑法的历史，在此我们不必十分关注。我们仅需注意一下，在这一领域，集权的进程相当迅速，并且当所有的重罪都被认为是侵犯了我们尊贵的国王的安宁的时候，国王安宁的观念并没有被用尽，因为该观念还被运用于每个王室法院（royal court）审理的最轻微的非法的肢体暴力。 第二类，即使封建理论和实践能畅行无阻，作为所有封建领主中最大的领主，国王仍然能主张他自己的法院对低级法院拥有一定的监督权。如果一个人没有在他直属的领主那里讨得公道，他可将案件诉至他领主的领主，直至最终诉诸国王。我们绝不能在这里引用逐级“上诉”的概念，因为这是个现代的概念。在古代，当事人从一级法院到更高一级的法院，不仅仅为了更正原来审判中的错误，颠覆原来的错误审判，他到上一级法院是为了起诉他的封建领主或是领主法院的法官，状告封建领主在审判中渎职（propter defectum justiciae），或是状告法官做出了一个错误的判决。如果他对审理案件的法官持有异议，法官可能不得不通过发誓或决斗为自己的审判辩护。虽然如此，民众依然主张国王是所有法官中地位最高的法官，并且，这种主张还会被进一步强调和传播，因为它对国王有利，当然也会对大部分臣民有利。 第三类，甚至最偏激的封建主义理论也会允许国王审理其直属封臣（tenant in chief）间的纠纷。无论如何国王至少是一个拥有封臣（tenant）的封建主，他可以，而且应该为这些封臣建立法院并且主持公道。 即使是在最糟糕的情形下，国王也会宣称对他直接管辖的封臣享有管辖权，对所有下级封建领主应该进行审判而未审判的案件享有管辖权，当然他还会宣称对一些被认为是王权诉讼（plea of crown）的特殊王室诉讼享有管辖权。国王的管辖权可能会被封建制度限制在以上的范围内。但我们绝对不能认为英格兰国王的法官会严格囿于那些限制，通过征服建立的王权强大到足以不受那些限制。但是，他若要超越那些限制，就必须进行斗争。国王的法院应该向所有的诉讼人敞开门户，应该坚持使自己成为审理所有案件（无论大小）、面向所有臣民（无论他隶属于谁）的法院，这已成为一个原则而逐渐得以确定。尽管以上一切都已经由亨利二世完成，尽管封建制度已经没落，但是这一原则直到爱德华一世时才被认可。在13世纪中期，布拉克顿（王室法官，其著作一直表现出强烈的反封建倾向）从来没有低估国王的权力，他坚持国王是所有案件的最终裁决者的理论，国王没有亲自审理每一个诉讼仅仅是因为他没有那么多的时间和精力而已，因此，某人在这一时期想让国王的法院审理自己的案件，依然也要像以前要选择正确的诉讼形式那样，找到能让王室法院插手的正当理由：一类案件诉诸王室法院要根据某种特定原因，另一类案件根据另一种特定原因，但是一定要有某种原因或理由。那时尚未形成一个明确的规则，即任何人只要权利受到侵犯就可以将案件起诉至国王的法官。 有必要说说社区法院（communal courts）和领主法院的构成和诉讼程序。在郡法院和百户法院中，由控告人（suitor）——也就是那些一定要定期参加开庭的自由地产保有人（freehold-ers）——做出判决。郡法院和百户法院由郡长主持，或者，如果某百户法院已落入私人之手，该百户法院就由封建领主的执事（steward）主持。但是判决由控告人做出，他们是法庭的裁判者（judicatores），在英国他们很可能被称为封臣裁判官（doom-men）。所以，领主法院虽由封建领主的执事主持，但所有须到庭应诉的土地保有人都是裁判官。如果土地保有人在做出判决时意见不一致，那么大多数人的意见将成为最后的判决。但是这种审判不同于现代审判。在有关古老程序的现代德国著作中我们发现了令人吃惊的陈述，即判决先于举证。判决其实是现成的，那就是诉讼当事人一方或另一方的诉讼请求。只要任何一方能证明自己的请求成立，此诉讼请求即成为判决。在我们所处的时代，当提及举证，我们认为那是每个诉讼人努力让法官或是陪审员相信他的发誓符合事实真相，诉讼双方谁取得了法官或是陪审员的信任，谁就是为他的案件提供了有力的证据。但是在古时候，举证并不是为了取信于法官，而是诉诸一种超自然的力量，并且经常是当事人单方面的行为。常见的举证模式是宣誓和神明裁判（ordeal）。例如，在债务诉讼中，被告通过他自己的宣誓以及一定数量的助誓者（compurgator）的宣誓，就可以证实自己的确没有欠债。然后，被告庄严地宣誓他没有欠任何东西，他的助誓者们必须宣誓证明他的誓言毫无虚假。如果他们（指被告及其助誓者）成功地通过这个仪式，如期履行了正确的权利程式，这个案子就结束了。如果原告坚持他的主张，他唯一能做的就是提起新的诉讼，一个控告被告作伪证的刑事诉讼。被告及其助誓者到庭不是为了说服法庭，也不是像现代的证人那样，出庭是为了接受讯问和交叉讯问，他们出庭是因为（人们相信）一旦作伪证就会触怒上帝。以下这一过程在英国被称为“共誓涤罪”（make his law, facere legem ）：如果一个诉讼人保证能在未来的某一天找到担保，也就是带着他的助誓者履行宣誓这一庄严的仪式，以此种方式证实自己的诉讼理由的方法，就叫做“誓证裁决”（wage his law, vadiare legem ）；一旦他在规定的时间出庭并成功地完成这个仪式，他就完成了“共誓涤罪”。神明裁判更明显是求助于超自然的力量，前提是上帝的审判：烧红的烙铁不会伤害无辜的人，水不会接受有罪之人。或者法庭必须采用决斗的方式来裁决：比如当原告控诉被告欺骗，原告的支持者（champion）发誓他看见原告占有土地并准备用决斗来证明，（这是基于这样一种信念，即）在人的智慧无法判断完全相互矛盾的证据时，上帝会透露真相。我们很难说明这些古老的诉讼程序怎样在实践中应用，很难判断是否会有助誓者（oath-helper）作出虚假誓言，很难想象神明裁判的当事人会承受多大的风险。看起来好像是法律中的合理因素是通过判决来体现的，这些判决决定了由谁来提供证据和如何提供证据。古老法院的审判理念（jurisprudence）在很大程度上也一定是由针对这些问题的回答构成的。我们发现了其中的一些，比如，我们得知甚至在诺曼征服前，通常情况下，一个受到指控的人要接受神明裁判而不允许通过助誓者为自己开脱。现在我们可以得出这样一个结论：诉讼形式的产生以远古的法院拥有非专业的法官，采用形式主义的、超自然的举证形式为必要条件。 王室法院在组织和诉讼程序方面比其它法院先进。理论上，自从诺曼征服以来，所有国王的直属封臣，或至少是男爵，经授权之后有义务在国王、国王的高级执事（high steward）或首席政法官（chief justiciar）的主持下参加审判。在那个时代王室的最高法院是僧俗贵族组成的御前会议。但是实践中一小群经过训练的管理者、高级教士和贵族，组成了行使司法权的常设王室法院。在亨利二世的司法改革中创制的新的诉讼形式导致了王室法院诉讼量的持续增长。相应的，这也造就了越来越多的法律职业人才。众所周知，王室法院逐渐分化为三个普通法上的法院，它们是：王座法院、民事诉讼高等法院和理财法院。这一过程直至爱德华一世统治时期才完成。但是我们可以说在这之前的一个世纪里，行使司法权的常设王室法院就已经是由职业法官构成的了，而不是像领主法院那样主要由直属封臣来审理案件。亨利三世（Henry III，1216－1272）时期的法官常常由那些在法庭和文秘署的下级机构经过长期学习的人充当。 关于诉讼程序，所有古老的举证形式都在王室法院中使用过。王室法院使用神明裁判的举证方法，这一古老的方式直到1215年才由拉特兰咨议会（Lateran Council）废除。我们所熟知的决斗审到1819年才被废止 (1) ，誓证裁决则到1833年才被废止 (2) 。在相当长的一段时间内，任何关于这些原始（举证形式）的实用性的谈论十分罕见，并且，这种谈论在这段时间内被禁锢在非常狭窄的范围内。尽管如此，意欲了解诉讼形式的历史，就必须留心这些古老的举证形式。在这些古老的举证方式的历史中，曾有相当长的一段时期，它们被称为“如何在决斗中自保的技巧”，而在更长的一段时期，它们可以称为“躲避誓证裁决的技巧”。我们不能推想这些古老制度的不合理性是突然被意识到的，也不能推想这些古老的残酷的举证方式的长期存在是缘于这样一种观点，即陪审团审判不是公平的审判方式，除非有谁自愿同意采用。关于神明裁判的记忆对人们来说是珍贵的。在拉特兰咨议会之后的几个世纪里，人们依然“会把一个巫婆扔到水里接受上帝的裁判”。晚至1376年我们发现誓证裁决仍然在英格兰平民中很流行，他们祈求在理财法院中也像其它法院那样采用誓证裁决的方法 (3) 。但是诉讼形式的早期历史在很大程度上就是一个逐渐创制新的程序的历史，这种程序就是经过长期的演变而形成的陪审团审判程序。在此没有必要重复在别处已经大量描述过的关于陪审团雏形的问题。法兰克的国王们，自诩拥有像罗马皇帝那样的特权，不仅使自己置身于普通法庭（popular court）的古老的形式主义程序之外，还要力图保护和执行他们特有的王室权利，他们达到这一目的的方法就是强迫统治地域内的居民或是这些居民的代表们宣誓证明这些王室权利的性质和范围的真实性。此外，法兰克的国王们还把特权授予或出售给那些受到特殊优待的人们，尤其是在其保护下的教士。享有特权的人，如果其财产受到侵犯，不需要通过决斗，或者神明裁判，或者其它古老的举证形式来维护自己的财产权，但是可能要向（他的）一些邻人进行调查，由他们发誓正在进行的事件属实。我们发现在诺曼征服后，这一程序很快就被引进到英格兰，并且被大规模地应用。末日审判书（doomsday book）就是大量发誓所述真实的邻人的裁决记录，其主要目的是确定和保护国王的权利。在此之后我们很快就发现这种调查或陪审制度被应用于诉讼过程中。例如，在一个涉及伊利教堂权利的诉讼中，征服者威廉一世（the Conqueror，1066—1087）要求那些非常清楚忏悔者爱德华（the Confessor, 1042—1066）时期土地权属的人们发誓所述属实。所以桑威治（Sandwich）许多善良的居民发誓关于特定财富归属的陈述属实，他们举证并支持了圣奥古斯丁修道院的主张，这个修道院就“重新取得了”这笔财富。陪审团的权利使它表面上看起来像是王室的特权，这个特权是国王授予或出售给人们的恩典。我们甚至在晚近还可以看到陪审制起源的印记，一个古老的格言告诉我们，任何人都不能采用誓证裁决对抗国王。在一个由债务契约引发的诉讼中，如果原告是平民，被告就可以通过助誓者用古老的方式洗脱自己的责任，但是当国王是原告时，被告就要接受陪审团的审判。 所以在法院间的竞争中，王室法院取得了明显的优势，更不用说它执行判决的能力了。对那些通过购买或是其它方式得到恩典的人们来说，王室法院有相对合理的诉讼程序。虽然到那时为止，陪审团审判的确还与后来的情况有很大的差距，但是陪审团不同于旧程序中的证人和助誓者，他们并不是由某一方当事人请来说一套事前准备好的话，宣誓支持该当事人，而是由王室官员选任的中间人，由他们宣誓说出真相，而不论真相到底如何。这种诉讼程序远比决斗、神明裁判或是誓证裁决合理，王室法院利用它与社区法院和领主法院竞争。如果我们参考一下罗马法，我们可以说英国普通法的历史不是起源于程式诉讼（formulary system），那是12、13世纪的状况，而是程式诉讼之前的法定诉讼（legis actiones ）。 ———————————————————— (1) 《乔治三世59年法》第3卷第46章。 (2) 《威廉四世3年和4年法》第42章第13条。 (3) 《议会档案》第3卷第337页。 [book_title]第　三　讲 【提要】这一讲主要阐述了亨利二世统治时期原始令状和诉讼形式的发展状况，着重介绍了权利令状和占有令状的分类及其运用，对“占有”（possession）和“所有权”（property）、“占有”（seisin）和“权利”（right）等重要概念进行了辨析。 第　三　讲 今天上午我将就不同的诉讼形式的发展顺序简要勾勒出一个轮廓。但是首先我必须说明我的确不知道之前有谁做过这种工作，因此当我必须十分简洁地勾勒时，会无可避免地得出一些过于教条式的尚存争议的结论。我还要再补充一点，今天上午我所说的东西可能有些难以理解。我希望在接下来的讲解中能更清楚地阐明我的观点。为此，必须将我们的历史划分为几个时期。 第一个时期，1066—1154年。第一个时期随着亨利二世伟大改革的到来而结束。通常的诉讼仍然主要由社区法院和领主法院受理，甚至在某种程度上，王室法院也可以被认为是领主法院：尽管国王身边有一批经过专门训练的行政人员，并使王室法院呈现出明显的专业化，但王室法院仍由国王直属封臣组成并审理这些封臣之间的纠纷。王室法院主要受理：（1）王权诉讼，即有关王室权利（royal rights）的案件，（2）国王直属封臣间的诉讼——对于这类封臣，王室法院是适格的领主法院，（3）对低级法院法官的失职提起的控诉。国王也时不时地干预普通诉讼：应诉讼人的请求，国王颁发令状要求一位封建领主或是他的郡长主持公道，或者国王指派他的官员在地方法院听取案情，再或者国王把案件调到他自己的法院。这样的干预并不是无条件的：寻求王室法院的干预会被看作是一种奢侈的行为，人们应该为此付费。确切地说，诉讼人购买的并不是国王的审判, 而是国王的救济, 国王有许多救济手段可供出售。国王的判决比其它法院的判决更具强制力，并且拥有一种专有的审判程序：选任一批邻居作为证人的程序，这一程序最终演变成陪审团审判。这一时期的令状，凡是我们能从保存下来的样本中鉴别出来的，都是为了满足特殊案件的特殊情况而制作的，并没有丝毫对先例的刻意尊崇。我们的确偶然能看到那些看上去好像预示了其后的固定形式的令状，我们有时候会说：“这是权利令状，那是债务令状，那个是直接侵害令状”。但是我们没有理由就此推定签发令状在那时已成为一个交由下级官员处理的日常性工作，由他们模仿令状范本来签发令状。也许不经国王本人同意或者是国王的首席政法官或御前大臣（chancellor）的明确指示，任何令状都不能签发，并且，每一个令状可能都是一个能够购买的恩典。 第二个时期，1154—1189年。亨利二世统治时期的立法活动开创了第二个时期。在亨利二世期间，原先的例外成为了常态 (1) 。他让王室法官处理那些以特定程式起诉的案件。在他统治末期出现的格兰维尔 (2) （Glanvill 1131—1190）的著作中，我们发现已经有了大量的体系化的供诉讼人使用或购买的令状。这些令状具有预设的明确的形式，它们一直保留到19世纪。签发令状很可能很快就成为日常工作，每个令状都开启了一个独特的诉讼形式。下面就让我们看看其中的一些令状： 首先是权利令状。我们有充分的理由相信，在一些已经失散了的法令中，亨利二世创设了一个普适的原则：如果没有王室令状，那么任何人都可以拒绝针对其自由保有地产所开始的诉讼。每个主张自由保有地产的人都必须获得令状，否则对方当事人就无须应诉。格兰维尔的著作对这一重要原则做了非常清楚的阐述。从另一方面来看，这应该是一个全新的原则：因为我们没有理由相信在亨利二世之前该原则就得以执行，或者在诺曼底时期它就已经是一条法律。我们不止一次地发现该原则与另一条亦是在亨利二世时创制的规则有关，那条规则我们以后一定还会提到，即任何人的自由保有地产都不能未经审判被不正当地侵占，如果那样，他可以在国王的法官面前提起诉讼，该诉讼称为恢复新近被占土地之诉。1207年，约翰王（King John，1199—1216）给爱尔兰的某人发布了一个令状，他重申了这两条原则，“我命令（will）：任何人都不许未经判决不正当地侵占你的自由保有地产；没有国王或是首席政法官的令状，你不必参加针对你的自由保有地产而提起的诉讼。” (3) 我们发现布拉克顿又把以下两个原则联系起来：未经审判，任何人的自由保有地产都不得受到侵犯，没有国王的命令和令状他也不必出庭答辩。 (4) 这两个原则所涉及的诉讼中的一个就是著名的占有之诉（possessory action），即恢复新近被占土地之诉；另一原则更具重要性，没有国王的令状，任何针对自由保有地产的诉讼都不能启动，或者说如果在没有国王令状的情况下启动了，占有地产的人也不必应诉。但是让我们观察一下这两个原则间存在的密切联系：二者都可以描述为对自由保有地产占有（possession，seisin）的保护方法；这种占有免受法院职权外的暴力（侵犯），但这还不够，还要保护其免受不负责任的审判。地产占有人（he who is seised）可以一直占有土地，除非根据国王的令状作出了不利于他的判决。亨利二世没有规定，也不可能规定，所有的关于自由保有地产的诉讼都要到王室法院进行。很明显，那种方法势将铲除封建制度的根基 (5) 。看上去亨利二世很可能采取了这样一个明智的措施：表面上并未干预地产所有者的权利，而只是对地产占有的保护，实际上对地产占有的保护与国王安宁密切相关，而国王安宁现在被认为与每个人有关。 无论如何，这一原则在英国普通法中打下了坚实的根基：如果没有国王的令状，就不必因自由保有的地产出庭应诉。这并不是说每个针对自由保有地产的诉讼都必须在王室法院进行，事实远非如此。假设A对B保有（hold）的土地提出了主张，而A与B均认为土地应该由C保有，那么毫无疑问，C所在的领主法院应该是正确的受理法院。但是B无需应诉，除非A获得一个令状。如果A主张土地所有权（title），那么他获得的令状就会由国王发给C，上书：“我命令你毫不迟延地恢复A关于在米德尔顿的1威格 (6) 土地的完全权利（也就是还A以公道），该权利是他通过某种自由役获得的。如果你不执行命令，我的北安普顿郡的郡长就会执行，我不希望再听到正义无处伸张的抱怨。”这种令状被称为权利令状，因为它是一种开封令状（writ of patent），没有像有的令状那样密封起来，所以它是一种公开权利令状（a writ of right patent, breve de recto patens ） (7) 。但是，如果请求人是国王的直属封臣，他主张占有国王的土地，那么这样的令状就不适用了：在国王及其直属封臣之间不存在任何中间领主（mesne lord） (8) ，由国王的法院审理才合适。所以令状就会采取另一种形式。令状会发给郡长：“命令B公正地且毫不迟延地返还A在米德尔顿的1海德 (9) 的土地，A控诉B不公正地霸占了他的那块土地，如果B不遵照执行，就将他传唤到我的法官面前说明为什么不予返还。”土地保有人必须马上把土地交给请求人或者到国王的法庭应诉。如果我们认为那个简单的令状，即指令返还令状只有在国王的直属封臣主张占有国王的土地时才会用到，那就会大错特错。格兰维尔告诉我们只要国王乐意就可以签发这样的令状。亨利二世并不关心中间领主的利益，尽管签发给该领主权利令状更符合封建主义原则，他仍会给郡长签发指令返还令状。但是这一行为被认为是专制权力的滥用，并且受到《大宪章》（Magna Carta） (10) 中一个条款的限制：如果国王颁发指令令状的目的是旨在剥夺“自由人”在自己所属的领主法院出庭的权利，这类指令令状国王今后不得再予签发；土地所有权诉讼必须在领主法院进行；只有在请求人主张国王土地时，才能适用指令返还令状，换句话说，这时的指令返还令状也就是一个直属封臣权利令状（Praecipe in capite ）。所以我们必须区分关于土地所有权诉讼的两种形式：权利令状引起的诉讼在领主法院进行，直属封臣权利令状引起的在王室法院进行。但是，最终“权利令状”这一术语的含义获得了某种程度的扩张并且在应用中包含了直属封臣权利令状。这得益于对占有（possession）和所有权（property）的明确区分，或者用那时通行的术语来表示是“占有”（seisin）和“权利”（right）。直属封臣权利令状是（土地）所有权诉讼的开端，在此诉讼中，请求人依据的是权利，而不仅仅是占有。因此，它也可以被称作权利令状。 至此，由权利令状启动的诉讼是一个相当缓慢且庄严的事件，至少在那以后的一段时期内，与其它更快捷的诉讼相比，事实的确如此。权利令状启动的诉讼包含了大量的延期审理（delays, dilacions ），还有不时的休庭。众多的原因最终使得审判更加迅捷，在这当中，我们不仅要想到优良的道路、有序的邮政服务、铁路、电报，更要想到可以将自己的诉讼或其他事务委托给代理人（agent）的原则。依此原则，代理人的行为可以看作是被代理人作出的。迅捷审判在现代才可能是公正的审判，因为如果当事人不能亲自到庭的话，他可以委托他的律师（attorney）或者出庭律师（counsel）代为出庭，但是任何当事人都可以由律师代为出庭的原则发展得极为缓慢。而且，就像其它许多在我看来是“自然正义”的原则那样，这一原则起初是作为一种王室的特权出现的：国王能授权某人委托代理人。 (11) 但是在当事人不得不亲自出庭的场合，审判若要保证公正，通常情况下就会十分缓慢。如果一方当事人因病不能出庭，另一方必须等待他康复才可以继续诉讼；如果一方参加了十字军东征，另一方也必须等待其归来。但是一方不能永远等下去，这对他不公平，所以出现了大量的关于限定当事人提出缺席理由的法律规定，用专业术语说便是“缺席事由”。而这也是各种诉讼形式之间的壁垒变得越来越无法逾越的原因之一。在由权利令状（该令状最终剥夺了被告所有关于土地的权利）启动的诉讼中，缺席事由是多方面的。在这种诉讼中，被告通常能够使用卧病在床的办法成年累月地推延诉讼 (12) ，而在其它诉讼中，很多缺席事由则不被接受。 指令交付土地令状（Praecipe for land）、债务令状，以及其后创制的许多令状也值得我们关注。这些令状在最初都不是启动诉讼的，根据它们的要旨，启动诉讼并不是这些令状的首要目的。国王通过他的郡长命令一个人为某种行为，比如命令他放弃非法占有的土地，或者返还所欠债务。只有在行为人不遵守国王命令的情况下，才会启动诉讼程序。那么我们是否可以就此认为，理论上，在王室法院提起诉讼不仅是因为被告非法侵占原告或是请求人的土地，或者是他不归还欠款，还因为行为人同时也没有遵守国王的命令？我认为，毫无疑问，在王室审判权成长的过程中这种理念始终在发挥效用。如果我们回头看看《亨利一世之法》（Leges Henrici ），我们发现在国王对其臣民享有的特权中，在王权诉讼中，都存在着“对国王令状或命令的藐视”，我们可以说任何诉讼都是以对国王令状或命令的藐视为基础的。 (13) 对原告或是请求人权利的侵犯不仅是对法律的违反，而且对此等违法行为必须予以补救，但正是由于对国王令状的蔑视才使得这个行为变成了一个可以获得王室法院补救的违法行为。在古老的英国普通法用语中，曾经有国王“碰巧看到”或“碰巧听到”某件必须获得救济之事的说法。土地的非法占有者要返还土地或者债务人要归还欠款，同时他们还处于我们共同的领主——国王的控制之下，因此，他们还会遭受相应的惩罚。 与权利令状相应的审判方式是决斗审判。我们可以想见，亨利在民事诉讼程序的第二项改革法令中，曾赋予土地保有人选择其它审判方式的自由，土地保有人可以选择国王的大咨审团以代替往日的司法决斗。该法令对大咨审团的规定，我们已无从知晓。格兰维尔关于大咨审团的叙述广为人知：“大咨审团是仁慈的国王根据他的贵族大臣们的建议让与人民的恩典，大咨审团法令中的条款是为了人民的生活和国家的完整而制定的。所以在捍卫自己的自由保有地产时，权利人可以拒绝富有争议的决斗审判……这一制度源于最高正义（highest equity）；那些经过多次的、长期的推延已经不能通过决斗证明的权利，能被该授益法令（beneficent ordinance）更快速准确地证明。” (14) 如果土地保有人（指的是在权利令状中遭到起诉的一方）主张这一法令的恩典，他可以求助于国王的大咨审团，而诉讼也就因此从领主法院转移到国王法官的面前。随后就召集当地的4名骑士，再由他们选出另外12名骑士，这12名骑士需要发誓，以确认究竟是请求人还是（土地保有人）对土地享有更大权利。大咨审团也由法令的字面规定变成了实际存在的制度，这12名咨审人（recognitors）就组成了一个大咨审团。最好不要称他们为 “陪审团”，因为虽然我们把它看作是陪审制发展进程中的一个十分重要的阶段，但是在许多方面，咨审制直到它存在的最后阶段（可能存续到1834年 (15) ），都与陪审制有很大的不同。比如，我们发现咨审人不仅需要在事实问题上——事实问题和法律问题的分离是后来的事情——而且也需在权利问题上做出裁决，比如说，判断A或者B谁具有更大的权利。同时，我们也发现此处国王又一次干预审判并支持占有。但不是每一方当事人都能请求这种王室恩典，只有切实占有土地的保有人才能请求这种恩典。如果请求人不能得到这种恩典，他只能被迫用司法决斗来主张自己对土地的权利。 现在讲一下占有之诉（possessory assizes）。与权利令状启动的诉讼形成鲜明的对比，占有之诉可分为三种形式：恢复新近被占土地之诉，收回被占继承土地之诉与最终圣职推荐权之诉（Darrein Presentment）。据我推测，明确的占有之诉的概念可以毫无疑问地追溯到罗马法上的禁令制度（Roman interdicts），随后经由教会法学家逐渐发展起来的侵占之诉（actio spolii ）演化来的。但是英格兰和诺曼底的占有之诉（之所以这么说，是因为我们不仅在诺曼底也在英格兰发现了这种诉讼，并且有理由认为它在诺曼底的历史要比在英格兰久远一些）有着与罗马法或教会法诉讼截然不同的特点。罗马法和教会法可能有一些占有之诉的痕迹，但绝不是占有之诉的范本。让我们来审视一下这三种诉讼形式： （1）恢复新近被占土地之诉。该诉的原则是：如果一个人未经审判且不正当地侵占了另一个人所自由保有的地产，那么后者，即被侵占者，如果迅速及时地将侵占者诉至王室法院，就能借助王室法院的审判恢复占有。这一诉讼的过程是，原告提起诉讼，（国王）立即签发一个令状要求（地产所在地的）郡长从原告的邻居里召集12个善良守法的人在国王的法官面前，在提起恢复新近被占土地之诉的时效内确认B是否在没有正当理由和法院判决的情况下侵占了A自由保有的地产。如果这个咨审人团体，即咨审团——因为它适用的程序称为咨审诉讼，而用来称呼12名邻人时则叫做咨审团——对令状中载明的问题的回答是肯定的，那么原告，即被侵占者，便能够恢复占有。 恢复新近被占土地之诉的格式中包含的术语最终都衍生出大量的法律规则。原告胜诉的前提之一就是其自由保有的地产被不公正地侵占。但是什么是占有（seisin）？什么是自由保有地产？该地产是何时被不正当地侵占的？虽然关于这些术语还存在一些争论，但我们仍能看出这一诉讼形式具有一个狭窄的、明确的范围。它只发生在侵占者与被侵占者之间，而不适用于他们的继承人。再者，侵占不仅意味着财产占有的非法取得，还意味着某人被剥夺了占有。进占一块没有人占有的土地就不算侵占，例如，一个对土地无任何权利的人在一个合法的土地保有人刚刚离世之际，先于其继承人进占这片土地，那么这个人就不是侵占者。恢复新近被占土地之诉不是用来帮助土地保有人恢复（recovery）其土地占有权的救济方法。粗略地说，它是一种能够使被侵占者得以对抗侵占者的诉讼。这种诉讼与所有权无关。在权利令状中请求人要主张土地归他所有，是他合法继承的，他必须发誓他或他的某位祖先是有权占有地产的。恢复新近被占土地之诉的原告无需作出这样的誓言，只要确定原告原先占有的地产被侵占就足够了，而不必提及所有权的归属。在这一诉讼之后，即使原告胜诉，也不能判断原告比侵占者（对该地产）享有更大的权利。原告恢复了占有，但是最终这个“侵占者”可能才是真正的地产所有人，他可以立即提起权利诉讼对抗胜诉方，法院会帮助他重新取得土地，虽然法院曾经因为他采用“强占”的方法恢复土地占有而惩罚了他。 再者，恢复新近被占土地之诉必须在规定的时间内提起。起诉的对象必须是最近被侵占的地产。在英格兰这一起诉的时间限制有时由王室法令规定。格兰维尔写道，恢复新近被占土地之诉必须在国王最近一次巡幸诺曼底后提起，这一定是一件最近才发生的事件。在诺曼底我们发现一条古老而又奇特的规则，即原告的地产必须是在最近一次庄稼收割时已经被侵占了。该规则也许部分根源于禁令，也许它还基于一个古老的观念，该观念在诺曼人中十分盛行，那就是忙于农业生产的人应享有一种特殊的安宁。 最后，恢复新近被占土地之诉是一个十分简要的诉讼，布拉克顿曾经说过：“只需通过简单的听审而不必履行庄严的法定仪式，整个诉讼就可以通过迅捷的方式得以解决。” (16) 随着岁月的流逝，这些诉讼最终成为拖沓迟延的代名词。但是我认为没有理由怀疑在12世纪，这些诉讼程序的迅捷程度是符合司法审判的基本要求的。 (17) 在这一诉讼中，不承认任何缺席事由，不需要诉答（plead-ing），向咨审人提的问题已在当时召集他们的令状里作出了规定，令状中未提及的担保人无需出庭，针对被告的初始令状 (18) （the first process）不仅包括传唤，还包括拘禁（attachment），甚至可以拘禁被告的百户长。我们应当相信布拉克顿所说的话：“这一诉讼的创制充满艰辛” (19) ，但是等待它的却是巨大的成功。 （2）收回被占继承土地之诉（Assize of Mort d'Ancestor or assisa de morte antecessoris ）。该诉的原则是：当某人直到去世之日都以自由继承方式占有（seised as of fee）土地，他的继承人就有权占有该土地，如果有人先于该继承人获得对土地的占有，那么法院会做出有利于该继承人的判决而剥夺他的占有。虽然这一诉讼程序并不像恢复新近被占土地之诉那么简要，但两者仍有些共通之处。咨审团要提的问题在原始令状中已经程式化了，即“M——A（原告）的父亲、母亲、兄弟、姐妹或叔婶——是否以亲自占有的形式占有目前被X保有的争议地产，M是否在起诉期限内死亡，A是否是M的直接继承人。”如果所有问题的答案都对原告有利，那么原告就能收回被占的继承土地。 这一诉讼不涉及任何所有权的问题，在此种意义上说这一诉讼被认为明显是有关占有的。原告的祖先必须是已经占有土地，而且以“自由继承方式”占有该土地，也就是说，该土地不是他仅以终身保有或以类似的方式保有，而是必须“亲自”（in demesne）占有。用我们今天的术语表示，他必须亲自占有土地本身，而不能仅仅是对其他人现实保有的土地拥有领主权。但是没有必要要求原告的祖先必须依法占有土地，这里不涉及这个问题。接下来是A可能通过收回被占继承土地之诉从X处恢复了对土地的占有，而X若较A拥有优先权利，他将会利用权利令状提起所有权诉讼从A处恢复土地占有。 我们可以观察到，占有（seisin）并不被认为是一个可以继承的权利。完全保有人去世后，其继承人并不能马上占有，他必须先进占该土地才能取得占有。如果在此期间一个对土地无任何权利的人进占，那么这个人不会被认为是侵占者。如果占有被认为是可继承的权利，那么收回被占继承土地之诉将没有存在的必要，因为那样它的适用范围就可以并入恢复新近被占土地之诉。另一方面，占有（除非占有人主张他只是像终生保有人或类似的保有人那样非永久地占有地产）又的确可以创设出或转化为一项可继承的权利。因为完全保有人去世后，其土地应当传给他的继承人而不是其他人，并且除继承人外，任何人取得占有，都会被驱逐。如果这个人认为他与继承人相比（对该土地）享有更大的权利（因为他享有比继承人的祖先更大的权利），那么他可以提起诉讼，但是不能自行驱逐土地继承人。最终（我认为这属于晚近时期）甚至出现这种状况：一个以自由继承方式占有土地的人去世时，他的继承人马上就能“法定占有”（seised in law）该土地，虽然继承人直到进占土地时才会“事实占有”（seised in deed）（该土地）。这意味着继承人在被继承人死后和他进占土地的这段时间里，相对于其他人享有某种占有的优先权，尽管这种优先权不是绝对的。 (20) 一个古老的观念认为：虽然占有是不可继承的，但它确实产生了一个可继承的权利。无论如何，收回被占继承土地之诉给我们提供了这样一条重要原则：完全保有人去世后，他的继承人应该占有并且一直占有土地，直到他人通过正当法律程序证明其（对该土地）享有更大的权利。 但是有必要提醒一下我们刚才没有提到的一条隐藏在这一诉讼中的规则。原告要想胜诉，关键是：他不仅必须是死者的继承人，而且还必须是死者的儿子、女儿、兄弟、姐妹、侄子（外甥）或者侄女（外甥女）。收回被占继承土地之诉必须以父亲、母亲、兄弟、姐妹、叔婶的去世为前提。若死者的继承人刚好是他的孙子，这位死者的孙子就不能提起这种诉讼。为什么呢？我认为，对这个问题的回答只能是：这种对原告身份的限制是很不合理的，立法者其实只对平常的案件作了规定，而对那些确实有可能存在却在现实中极少发生的案件置之不理。原因何在？要么是他们压根就没有想到会有这些罕见的案件发生，要么就是因为处理这些案件很棘手。在我们的法律史上有很多事情都很值得我们探讨，我想所有法律体系在发展过程中，都会遇到和我们一样的问题，那就是恰恰是法制本身的惰性抵制了法制的变革。让我们看看发生了什么。收回被占继承土地之诉的诉讼形式的适用从未扩大，但是人们创造了新的诉讼形式满足被遗漏的案件（种类）。这种创新好像发生在亨利三世（Henry III，1216－1272）统治时期，或者说大约在1237年。这些诉讼就是所谓的收回被占之祖父地产之诉（action of Aiel）、收回被占之曾祖父地产之诉（action of Besaiel）和收回被占之表兄弟姐妹地产之诉（action of Cosinage）。如果死者是继承人的祖父，或者曾祖父，或者表兄弟姐妹，那么继承人就要提起一个诉讼（这个诉讼就像收回被占继承土地之诉那样是为了获得自己继承的地产），判断其是否与死去的先人有更近的血缘关系。但是提起这种诉讼是有困难的，因为封建领主会以这类案件本应属于领主法院管辖而不是由王室法院管辖为由进行抵制。布拉克顿不得不辩解说，新型诉讼是纯粹的占有诉讼，它们只是收回被占继承土地之诉的补充，并且没有侵犯领主权利。 (21) 这段话很能说明问题，它解释了我所谓的诉讼形式演进中的非理性因素，也就是法律史中的偶然因素。结果，仅仅是一个没有法律价值的偶然因素，即继承人和其祖先之间血缘关系的远近程度，决定了继承人是采用12世纪的收回被占继承土地诉讼令（Assize of Mort d'Ancestor）的救济形式还是采用13世纪的收回被占之表兄弟姐妹地产令的救济形式。两种诉讼的程序完全不同，其中前一个比后一个更为古老，但是二者中有共同的法律原则。 （3）最终圣职推荐权之诉（Assizes of Darrein Presentment or last presentation）。这种诉讼所要解决的问题，即教会的圣职推荐权，在中世纪具有重大价值并且引起了大量诉讼。如果有人在圣职推荐中主张所有权，他所获得的救济来自于与直属封臣权利令状非常类似的权利令状。国王成功地宣称所有有关圣职推荐的诉讼都应当在王室法院而不是领主法院或教会法院中进行。最终圣职推荐权令（the Writ of Right of Advowson ）是对所有权的救济，但是也需要提起一个占有之诉。诉讼过程与另外两个占有之诉非常类似，尽管这一诉讼并不像恢复新近被占土地之诉那样简要。最终圣职推荐权之诉的原则是：如果一个教职空缺，上一个圣职推荐人或他的继承人就有权推荐；如果有人认为自己更具有圣职推荐权，就必须提起诉讼恢复他的圣职推荐权，但是除非这个人胜诉，上一个推荐人或他的继承人仍享有圣职推荐权。咨审团需要解决的问题是——和平时期该教堂的前一位教士的圣职推荐人是谁。成功推荐一名教士的行为意味着一种占有（seisin），圣职推荐权的占有（possession），谁履行了这一仪式谁就占有了圣职推荐权，并且当教职又有空缺时，只要当时他还没有经过审判被剥夺这种占有，他或者他的继承人（如果他已经去世）就有权再推荐另一名教士。由两个人同时主张向同一个教堂进行圣职推荐所引起的案件，迫切需要快捷的程序，而一个由恢复圣职推荐权令启动的诉讼冗长拖沓，令人厌烦，结果要么是教区居民就像失去了牧羊人的羊 (22) ，要么是主教将会干涉并剥夺诉讼双方都觊觎的圣职推荐权。所以应让曾经的圣职推荐人继续推荐直至其他人通过正当法律程序证明其拥有更大的权利。 除以上三种占有之诉外，我们还必须提到第四种诉讼令，那就是地产性质诉讼令（the Assize Utrum or Writ Juris Utrum ）。它使我们想起在12世纪，王室法院不但要与领主法院争夺管辖权，还要与教会法院争夺管辖权。如果某人将某块土地捐给了教会，而且表明其为自由教役保有（free alms），那么教会法院就会宣布对所有关于该土地的纠纷享有司法管辖权。问题是当诉讼一方宣称该地产是自由教役保有，应属于教会法院的管辖范围，而另一方则宣称地产属于世俗封地（lay fee）时该怎样处理。这一难题给这类诉讼中采用宽泛意义上的陪审团审判带来了机会，而这也是陪审团最早适用的情形之一。尽管此时的陪审团和我们所说的严格意义上的陪审团相去甚远。1164年颁布的《克拉林顿诏令》（Constitutions of Clarendon）第9章规定：“如果在教士和俗界人士间产生了纠纷，或者对于某项财产，教士认为属于自由教役保有而俗界人士认为应属世俗封地，在这种情况下，应当由12名守法臣民在国王的首席政法官面前作出裁断，这项财产是属于自由教役保有还是世俗封地。如果裁断财产属于自由教役保有，诉讼将在教会法院进行，但是如果裁断财产属于世俗封地，就应在王室法院进行诉讼。如果双方当事人都属于同一个主教或是领主，那么该案就应交由这一主教或领主的法院审理。占有人可以一直占有直到产生诉讼结果。”我们在这一规定中看到了一个预审的程序，这一程序不是解决权利的问题，甚至不是解决占有的问题，它只是为了确定不同种类法院的管辖权，决定诉讼应该在教会法院还是在世俗法院进行。但是这个程序有一段奇特的历史：后来，教会法院（Courts Christian）的管辖范围逐渐缩小，而世俗法院的管辖范围逐渐扩大，教会与世俗国家之间关系的变化导致了地产性质诉讼令发生了全新的转变。虽然这一诉讼令仍保持着原来占有之诉的古老形式，但它在王室法院中已成为一种为收回自己教区土地的教士提供的所有权救济，成为“教士权利令状”（the parsons' writ of right ）。我们应始终谨记：在某段时期为了某种目的创造的诉讼程序在另一时期会用于另一种目的。 (23) 以上这些都是在英格兰长期以咨审的名称和形式存在的诉讼。关于咨审形式，我指的是用原始令状传唤咨审员来宣誓回答令状上所载的特定问题。在诺曼底，还有一些其它种类的咨审，而且它们在英格兰可能也适用了一段时间，但是陪审团审判的元素（germ）一旦被注入这些正式的诉讼中，这种元素就扩大了适用范围，呈现出新的面貌，并且能够自由地发展。格兰维尔告诉我们，在一个根据12位臣民的誓言做出裁决的诉讼中可能会出现某些意想不到的问题。例如，A对B提起收回被占继承土地之诉，B是个未成年人，按照法律规定，未成年人无需为其祖先占有的可自由继承土地出庭应诉。如果该未成年人以死者继承人的身份进占该土地，那么这一针对未成年人的诉讼将会延期，直至他达到法定年龄。现在的问题是，在这个案件中，B宣称他的先人占有的是可自由继承土地，所以他无需应诉；而A宣称B的先人并不是占有可自由继承土地（seised in fee），其先人只是作为骑士役领地监护人 (24) （guardian in chivalry）而占有该土地。为了解决这一问题，法院召集了12位臣民。这12位臣民将要回答的问题并不是原始令状上规定的那个涉及A的先人的所谓“占有”问题，而是关于B的先人的所谓“占有”问题，这完全是两码事。格兰维尔倾向于认为这是个“偏离了主题”的问题，也就是说咨审人的答复并不是为了证明A有权恢复土地占有，而仅是证明B虽然是未成年人也必须应诉。 (25) 在此，再举一例，C起诉D，声称其将土地抵押（或更确切地说是“质押”）给D目的是为了得到一笔借款，而现在C打算还款以收回土地；然而D宣称土地就是他自己的，同时他是占有自由继承土地，而不是占有质押土地。为了解决这个问题（法院）通常会传唤一群咨审人，如果他们宣布D因质押而保有土地，那么D不但会失去土地，还会丧失债款，因为他选择了一种特殊的辩护方式，而且辩护失败。 (26) 格兰维尔在一定程度上认为这些由当事人的诉答提出，并由陪审团回答的问题是有限的并且是特定的，即由陪审团认定“当事人是否未成年”，认定“争议地产是属于自由继承还是骑士役保有”，认定“争议地产是属于自由继承还是质押”；格兰维尔甚至轻率地称这群被叫去回答问题的咨审人团体为“咨审团”（assisa）。 (27) 至此为止，我们的法律可能作出了如下的规定：只有少数几种特殊的问题（可以列出相关的名单）才需要新的审判方式来解决。除此之外，在所有其它案件的审判过程中，仍然要用原有的古老的举证方式，即证人证言、共誓涤罪、神明裁判和决斗。但是，实际上，由原告提出，而且多半会根据其邻居的誓言决定真伪的问题是不计其数的。一条越来越获得认可的原则是，被告无需只是简单地否认针对他的指控，他还可以提出能够反驳这项指控的事实。如果原告反过来也否认了被告提供的事实，解决这个纠纷的最佳的方式就是叫来12位有可能知情的邻人，由他们宣誓并说出实情。这些人不是通过原始令状召集来的，他们是在诉讼过程中为了判断诉状中列明的一个事实问题而被召集的。这群人，我们称之为陪审团（与咨审团相对照）。咨审团通过文秘署签发的原始令状在起诉之前召集；陪审团则是根据法庭签发的司法令状在诉讼进行中被召集，并且陪审员被召集来回答诉状中提出的问题。然而，这一原则在未来才得到值得关注的发展，在格兰维尔的书中，我们发现那时由“咨审人”解决争议问题的实践才刚刚开始越出占有之诉的范围。 我们已经列举了一些由王室令状启动的诉讼，这些诉讼在格兰维尔时代比较普遍。大约在格兰维尔过世七年之后（1194年），我们有了现存最早的王室法院卷宗，就目前我们所了解的卷宗记录而言，绝大部分诉讼（足有90%）属于我们已经提到的那些种类：权利令状、恢复新近被占土地之诉、收回被占继承土地之诉、最终圣职推荐权之诉，这些都是常见的诉讼形式，其他的民事诉讼形式则较为少见。当然格兰维尔还知晓另一些民事诉讼形式。稍微关注一下这些诉讼形式就能使我们更好地了解王室司法管辖权的发展方式，以及阻止其发展的障碍。 主张寡妇地产也是比较常见的。一条普遍的原则（现在已成为法律的一部分）是：如果一位寡妇为争取她的寡妇地产提起诉讼，她必须先从文秘署获得一份令状。此外，根据封建原则，这位寡妇将要从谁手里取得寡妇地产，就要在那个人所属的法院进行诉讼，也就是说，在她的丈夫的继承人所属的法院进行，一般情况下，就是这位寡妇的儿子所属的法院。我们找到了一种寡妇地产权利令状，在这种令状中，国王命令继承人恢复寡妇所主张的本属于她的寡妇产的一海德土地的所有权利。 (28) 如果该继承人所在的法院未履行职责，诉讼就可能会被移送，就像许多权利令状一样，移送到郡法院，并且有可能从郡法院移送至王室法院。如果对该寡妇的权利存有争议，适当的审判方式就是决斗。但是随后我们发现了这样一条与封建原则相冲突的规则：如果一名妇女已经取得了其寡妇地产的一部分，那么就像上面已经提到的，她的诉讼必须在领主法院进行，也即继承人所在的法院；但是如果她丝毫未得寡妇地产，就必须在王室法院起诉。起诉前，她要得到一份寡妇地产令，按照此令状，郡长会要求地产持有人将她应得却一点没得到的地产交付给她。如果土地保有人拒绝交付这份地产，郡长就把他带到王室法院，在那里，该土地保有人可以陈述他拒绝交付的原因。 (29) 格兰维尔并没有对这条古怪的规则做出解释，而布拉克顿进行了解释，但是他的解释与该条规则同样古怪：如果某位寡妇没有得到任何寡妇地产，那么土地保有人就有可能否认原来婚姻的存在。婚姻是否存在的事实只能由主教颁发的证书来证明，但婚姻是教会法上的事情，只有国王才能让主教证明一名妇女是否已婚，所以土地保有人不会在意仅仅由领主法院发布的命令。因此，如果（土地保有人）有机会否认婚姻的存在，那么这名寡妇就必须到王室法院（起诉）。 (30) 这就是“寡妇地产令”存在的前提。布莱克斯通从现代的角度来分析，认为这个理由是荒谬的。 (31) 如果以这种经不起推敲的理由而让寡妇到王室法院起诉，那可真是个天才的创造，布莱克斯通才不会相信这些理由曾经是必要的。我们已经提到两种关于寡妇的诉讼形式，但是还有第三种，叫做寡妇地产调整令状（writ of Ad measurement of Dower），这种令状在寡妇获得了超出她应得部分的地产时适用，它指示郡长重新丈量土地并且按各自应得的份额分配给诉讼双方。 (32) 我们再来把目光转向社会和经济史中发生的重要事件。有一种针对寻获塞尔夫（生来农奴）的令状，被称为逃奴拘捕令状（write de nativo habendo ）。这一令状直接颁发给郡长，指示他把逃亡塞尔夫X转交给原告 (33) ，除非这个塞尔夫避难于王室自主地。 (34) 但是，如果这个被通缉的塞尔夫宣称自己是自由人，并且就自己提供的证据向郡长做了充分的担保，那么这位可能是自由人的塞尔夫就获得一个自由人身份证明令（writ de liberate pro-banda ）。这个令状指示郡长将案件提交到王室法官面前，并传唤可能是逃亡塞尔夫主人的领主（即原告）到庭阐明其主张。 (35) 为什么这种案件不能在郡法院审理呢？格兰维尔没有给出答案，布拉克顿指出：“除了对自由的珍视外，我实在找不出这样做的其它原因，自由这个东西是无价的，怎么能轻易托付给那些几乎没有什么审判技巧的（郡法院）法官来审理呢？” (36) 那么，不管我们把这种制度看作是远古时代（比封建时代更早）的一些残余，还是亨利干预司法以支持对自由保有地产的占有和人身自由，一个值得注意的事实是：一个被称为塞尔夫的人可以到王室法院证明自己的自由。 关于那些在日后引起对人诉讼的诉求，也就是那些建立在契约或侵权行为基础上的对人诉讼，很少在王室法院中提起，格兰维尔也很少提及这些诉讼，但是（他提到）债务之诉在王室法院可以见到。在与教会法院的斗争中，国王成功地宣布有关追偿债务和调查动产的诉讼，如果不涉及婚姻或者遗嘱，并且起诉针对的是一位俗界人士（layman），那么这种诉讼就应属于世俗法院而不是教会法院，并且债务之诉偶尔也会起诉至王室法院。 (37) 格兰维尔提到的债务令状 (38) 十分重要，因为它包含了一个非常古老的观念。债务令状几乎是直属封臣权利令状的翻版——特定数目的钱替代了特定数量的土地。“国王向郡长致意。兹命令X公正且毫不迟延地归还其所拖欠A的100马尔克（mark） (39) ，A控诉X非法占有他的财产。如果X不遵照执行，当即让可靠的传票送达人将其带到我或我的法官面前解释其不履行的原因。”未返还债务看上去就像是“非法侵占他人的财产”，被认为是对属于债权人所有的财产的非法的暴力的占有。我们可以大胆地说债务之诉是对物诉讼，因为在我们脑海中 “给我我所拥有的”与“给我你欠我的”的区别还没那么明显。 (40) 在这种债务之诉中古老的举证方式仍然盛行，甚至有像在权利令状中一样的决斗审，并且格兰维尔没有提到陪审团，没有提到可以和大咨审团相提并论的任何东西。 (41) 关于债务之诉，格兰维尔还提到了土地抵押和动产抵押，或者我们更确切地将其称之为质押，因为“抵押”这个术语在那个年代有很特殊的含义。由这些质押行为引起的诉讼偶尔会由王室法院审理。有两种涉及质押的令状，一种是质押权人要求质押人偿还债务的令状；另一种是质押人要求质押权人接受清偿并返还质押土地的令状。 (42) 后一种令状十分重要，因为它是一系列令状的鼻祖。那时最常见的将土地作为付款保证的方式就是债务人将土地转移给债权人，约定由其在几年的期限内占有该土地。我们正在讨论的这种令状是由债务人提出的。当约定的土地转移占有期限届满，当他希望偿还债务并收回土地时，令状是这样的：“国王向郡长致意。兹命令X（质押权人）依照A（质押人）所陈述的，公正且毫不迟延地将A因借款100马尔克而质押给X的全部到期土地归还给A，并且接受A的还款，如果X不遵照执行，传唤他到我的法官面前阐明不这么做的原因。”在这一令状中，我们看到的是一个指令交付土地令状，但不仅仅是指令令状，它是一个因特殊原因签发的指令令状：A不单是主张属于自己的土地，他主张的是为X设定有一定占有期限且已到期的土地。该令状指明了X之所以不应再持有该土地的原因，他得以占有土地的权利已经到期了。当时这一针对土地的令状，即阐释为什么土地保有人的权利无效的指令令状，将会在未来的历史中扮演重要的角色。我们在文字上稍作变动就能把我们面前的这种指令令状变成进占令状中最常见的令状之——租期届满回复土地占有令（Writ of Entry ad terminum qui praeteriit ）。这是一项伟大制度的雏形。我们同时也了解到在这种诉讼中，如果土地保有人（即被告）断言其保有的是自由继承土地，任何一方都可以提起由陪审团来认定“是被告的可自由继承土地还是原告的质押土地”这一问题。这可是重要的一步，这个诉讼不是“咨审诉讼”，这种诉讼的原始令状没有提及咨审程序，对审判方式也只字未提，但是诉讼的任何一方只要愿意，都可以请来12位邻人到庭回答“是可自由继承地还是质押地”的问题。如果诉讼双方都不愿意采用这一新型的诉讼程序，那么这类案件就会被当作权利令状（案件）的一种，并且还会用决斗或者大咨审团的方式解决一个更宽泛的问题（而不是局限于继承地或质押地的问题），即究竟A或X谁对该土地拥有更大的权利。 (43) 我们似乎理解这种看法，即当土地上的质押能被邻人提供的证据轻易证明的时候，允许X提出关于（谁拥有）更大权利的问题，同时迫使A冒险为了这个问题而决斗，这对A来说很苛刻。但是在借贷与质押的范畴内，决斗仍是一个常见的举证方式。假设债权人有契据（charter）——我们应称之为契约（deed），如果债务人承认契约上面的盖印是自己的，即使他从没有在上面盖印，也要付款，因为他必须仔细看管好他的印章。但是如果他否认蜡印是自己印章留下的，那么就可能进行决斗，但是他也可以通过将这个存在争议的文件与其它盖有他的印章的契约比对而免于决斗。 (44) 在另一种关于租借动产（chattel）的案件中，格兰维尔没有告诉我们应该采用哪种举证方式，也没有提及这个问题是否应该求助于陪审团。 (45) ———————————————————— (1) 这里指下级官员原先只是偶尔签发令状，但在亨利二世时期，签发令状的行为却变成了下级官员的日常行为。——译者注 (2) 格兰维尔（Glanvill, Ranulph de, 约1131—1190），英国早期著名法学家，曾任巡回法官、首席政法官，是亨利二世司法改革的主要助手。其代表作有《论英格兰王国的法律与习惯》等。——译者注 (3) 《特许状卷宗》第76页；《庄园法院诉讼案件精选》，第1卷。 (4) 布拉克顿：《英格兰的法律与习惯》，第161页。 (5) 封建制度的首要原则是分封、采邑，每个封臣理论上都有权管理自己封地上的纠纷。——译者注 (6) 威格，英国旧土地面积单位, 约合30英亩。——译者注 (7) 公开的权利令状和指令交付令状附于讲座后的令状精选中。 (8) 中间领主（mesne lord）处于国王和最下层的地产保有人之间，对下被认为是领主，对其上领主而言则为封臣，所以又可以称之为中间封臣（mesne tenant）。——译者注 (9) 英国旧时够养活一家人的土地面积单位，相当于60—120英亩。——译者注 (10) 1215年《大宪章》第34条：自此不再就租约地而给某人签发指令令状，以免自由人因此而丧失其应有的在他所属的法院诉讼的权利。 (11) 菲茨赫伯特：《令状选编》第25页；布莱克斯通，《普通法释义》第3卷第25页。布莱克斯通补充道：“这仍是刑事案件中的一个原则，一个低智商的人至今还不能委托律师代为出庭，只能亲自到庭，因为他缺乏委托一个合适的替代人的判断力，并且基于他出庭处于一个不具辩护能力的情况，法官一定要考虑他的利益，并且采纳任何到场的人为了他的利益提出的最佳诉求。” (12) 有必要留心一下他所提出的借口是否具有一定的真实性。有四个骑士被派去看望他，判断他是否正处于康复期或是衰弱无力，这恰恰是他所需的不出庭的借口。在做出判断时，骑士们要考虑能否发现此人在乡村游荡，或者是在脱去靴子，解下裤带露出臀部，甚至是赤身裸体地接受骑士们的检验的情况下，看看他是否真的卧病在床，并以此为由不到庭诉讼。参见布拉克顿，《英格兰的法律与习惯》，第356页第2论题。 (13) 《亨利一世之法》第10章。 (14) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第2卷，第7章；斯塔布斯，《英格兰宪法史》第1卷第615页。 (15) 《威廉四世3年和4年法》第27章第36条。 (16) 布拉克顿：《英格兰的法律与习惯》，第164页第2论题。 (17) 参见格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第13卷，第38章。 (18) 初始令状指为了便于诉讼的进行而由法院签发的一种令状。——译者注 (19) 布拉克顿：《英格兰的法律与习惯》，第164页第2论题。 (20) 因为可能有人以更优先、更大的权利来对抗继承人的占有和继承。——译者注 (21) 《布拉克顿笔记》第1215页；布拉克顿，《英格兰的法律与习惯》，第281页。 (22) 意思是由于诉讼程序过于冗长，导致教区居民长期没有教士，就好像没有牧羊人的羊。——译者注 (23) 《远古习惯》（这是1200—1245年间由私人用拉丁文编纂的诺曼底习惯法汇编。——译者注）第57章；《克拉灵顿诏令》第57章、格兰维尔，《论英格兰王国的法律与习惯》，第13卷，第23章；布拉克顿，《英格兰的法律与习惯》，第285页第2论题；菲茨赫伯特，《令状选编》第49页；布莱克斯通，《英国法释义》，第3卷，第252页；布吕纳，《刑事陪审法庭》，第324页。 (24) 在军役保有制中，如果一个土地保有人死亡后，其继承人尚未成年，那么他的领主对该继承人的财产和人身享有监护权。此时，该领主就是骑士役领地监护人。 (25) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第9卷，第14章至第15章。 (26) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第9卷，第26章至第31章。 (27) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第13卷，第1、2、13、31章。 (28) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第6卷，第5章。 (29) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第6卷，第15章。 (30) 布拉克顿：《英格兰的法律与习惯》，第106页，第296页第2论题。 (31) 布莱克斯通：《英国法释义》，第3卷，第182页至183页。 (32) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第6卷，第18章，亦可参见布拉克顿，《英格兰的法律与习惯》第314页。 (33) 一般为某位领主。——译者注 (34) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第7卷，第11章。 (35) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第5卷，第2章。 (36) 布拉克顿：《英格兰的法律与习惯》，第105页第2论题。 (37) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第10卷，第1章。注意这句话：“如果国王喜欢，就可以将案件移送到王室法院。” (38) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第10卷，第3章。 (39) 一种银币，旧时英格兰和苏格兰货币单位，相当于13先令4便士。——译者注 (40) 在动词负债（owe）和所有（own）之间确实存在一种密切的关系。Skeat 博士指出：“负债（Owe），就是占有，某人占有了他人的财产，就等于欠了他人的债，就负有（偿还债务）的责任。” (41) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第10卷，第5章。 (42) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第10卷，第7、9章。 (43) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第10卷，第9章。 (44) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第10卷，第12章。 (45) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第10卷，第13章。 [book_title]第　四　讲 【提要】这一讲阐述了亨利二世驾崩至爱德华一世统治时期令状和诉讼形式的发展状况，分析了文秘署不断签发新令状的背景，着重介绍了进占令状和早期的对人诉讼，并描述了陪审团审理逐渐受关注的过程。 第　四　讲 第三个时期，1189—1272年。从布拉克顿的论著里可以得知，我们所讲的第三个时期，即从亨利二世驾崩至爱德华一世继位，是一个诉讼形式飞速发展的时期。不断有新的令状被自由签发，尽管在亨利三世统治晚期，令状的自由签发引发了不少怨言，并导致贵族致力于控制国王签发令状的权力。但此时已有许多当然令状，即只要当事人给付一定的费用之后，就可以从皇家文秘署（royal chancery）的低级官员那里得到此类令状，而费用的数额也愈来愈固定。此类令状的登记此时已趋于定型并被保存在文秘署。就我所知，最早的登记册出现于1227年。在剑桥大学的图书馆里，我们发现了两本亨利三世统治期间的登记册；爱德华一世统治期间的登记册在中世纪的手稿中到处可见，那时登记册的数目在急速增长。 在土地诉讼中，以权利令状为起始的所有权诉讼以及恢复新近被占土地之诉和收回被占继承土地之诉这两种占有诉讼仍居主导地位。当争议地产属于国王直接分封的领地时，诉讼的原始令状就不是一般的权利令状，而是直属封臣权利令状。但是贵族成功地在大宪章里加进了以下规定：如果争议地产是属于拥有司法权的中间领主保有，那么像这样能够即刻传唤土地保有人在王室法院出庭的令状将不能使用，此时只能通过权利令状（即持有权利令状）命令中间领主来审理此类案件。但这种封建主义的胜利却是镜花水月。在所有权诉讼与占有之诉之间，逐渐发展起来一大批通行的进占令状。进占令状的特点就是它能够命令土地保有人放弃土地占有或是在王室法院回应原告的诉讼请求，此时除了遵从指令令状的形式要求外，还需说明土地保有人的权利有一些特别的和新近的瑕疵，他只是拥有进占权，比如，通过一个擅自转让自己妻子遗产的丈夫的赠与行为，或是通过一个未成年人的赠与行为，或是通过一个未得到其他教士同意的修道院院长私自所为的赠与行为，甚或是通过侵占原告土地者的赠与行为，而进占土地。提出土地保有人权利中的瑕疵，尤其是新近的瑕疵使得此类案件不适用“关于土地所有权的案子需在领主法院（lord's court）进行审理”的规则。瑕疵必须是新近瑕疵。如果土地在非法侵入之后几经易手，那么就不适用进占令状，而必须适用权利令状。进占令状的种类为数众多。在这些令状中，有一个令状几乎可以适用于任何可以想到的下述案件：即土地保有人凭借某些权利而占有土地，但此后却有人指出该权利存有新近瑕疵，因此而引发诉讼。例如，我们听说过“通过前受让人进占被强占土地的令状”、“通过二次受让人进占被强占土地的令状”。 (1) 1267年的《马尔伯勒法》（Statute of Marlborough）在许多方面标示着封建主义的终结，并从事实上废除了对于进占令状形式的限制，但只是通过增加此类令状的数量来实现。如果非法进占之土地几经易手，那么就会使用一个所谓的多次转让（in the post）进占令状——原告会声称土地保有人只是在某人侵占土地后才进占土地的，而在此过程中，原告并没有说明土地是如何从侵占者手中移转到土地保有人手中的。 《马尔伯勒法》的规定如下：“如果土地转手的次数不同，那么令状也不相同（基于每一次转手，都会授予不同的进占令状）。因此，本次的令状就不能用先前的令状形式来制作。现在原告应当获得一个恢复占有令状来恢复占有，而不用提及在此之前的土地易手的情况，也就是直到此时到底是经由何人之手完成了土地的一次次转让，而原告用来恢复占有的令状应该是御前会议所签发的原始令状”。 我们已经习惯于将英国的对物诉讼看作是一团让人绝望的乱麻，而这种纠缠不清是拜进占令状所赐。如果我们将自己置身于亨利二世驾崩的那个年代，那么情况就会非常简单。让我们回顾一下当时的情景。如果为土地而提起所有权诉讼，那么此诉必须经由指令返还土地令状（Praecipe quod reddat） (2) 或是恢复保有令状（Breve de recto tenendo）来启动。无论是哪一种情况，原告必须说明争议土地是合法的并是自己继承的，也就是说必须依据所有权才可以提起诉讼。他所要提起的是一个确认所有权之诉，套用罗马法的术语就是“主张物的所有权”（vindicatio rei）。除此之外，还有两种占有诉讼，每一种都有其狭窄的适用范围，且与恢复占有的禁令有点类似：（1）恢复新近被占土地之诉，这是英国法中与罗马法中基于暴力之禁令（Interdict Unde Vi）相对应的令状，此令状很可能渊源于教会法（Canon Law）中的侵占之诉（actio spolii）。它的适用范围狭窄：A指控X对其实施侵占，即X已剥夺了A的占有。如果情况属实，不用讨论任何“权利”，A理所当然应恢复其占有：“不得损害任何人的权利。”（2）收回被占继承土地之诉：B直至死前都以自由继承方式占有土地，而并不必然是“合法占有”，只是拥有或让人相信他拥有可继承的权利，A是他的继承人，但是在A进占土地之前，X却捷足先登将之进占。如果是这样的话，X将会被收回占有而由A占有此地。据我理解，罗马法中也有与此非常相似的诉讼，即以继承为由而请求恢复占有，但是存有疑问的是亨利二世时期的律师是否也知悉罗马法中的这种诉讼。 这些占有之诉与所有权之诉有着明显的区别。首先表现为简易的王室程序，在这些程序中，缺席事由的种类被缩减到了最低程度，其次诉讼期限也被缩短了。 接下来我们来看一下在理查德（Richard，1189—1199）、约翰和亨利三世统治期间出现的进占令状。正如我们所看到的，进占令状就是一种能表明土地保有人的权利存有特殊类型的新近瑕疵的指令令状。此种令状的目的看似为了逃避封建司法管辖，实则很可能是基于这样一种理论，即此类令状在某种特殊意义上是一种恢复占有的令状，因而不能由封建领主来实施管辖。原告以新近占有为基础，因此此类令状只能限制在一定“转手范围”（the degrees）之内，也就是说只有在土地保有人是第一、第二或第三过错占有人时，此类令状才能够被签发。 (3) 即使这种限制，后来也被《马尔伯勒法》所取消，此法颁行后，进占令状在土地保有人存在一些过错或非法的进入之后也能适用。 正是这些进占令状，才使我们诉讼形式的历史变得如此复杂和难以捉摸。它们到底属于所有权令状，还是占有令状？由于王室法院诉讼的正当理由以原告拥有新近占有（recent seisin）为理念，答案看起来只能是在开始时，它们是占有或准占有令状；而在后来的适用中，它们变成了所有权令状。 这样区分的结果是：对实体法而言，我们看似在所有权（prop-erty）和占有（possession）之间，在（法律认可的）权利（jus）和占有（seisina）之间又多了一个疑问。关于这一点我将在下面予以详细探讨。 (4) 就我刚才所言，没办法，我和布莱克斯通观点相左。布莱克斯通认为进占令状要比占有之诉更为古老。“在我们的祖先撒克逊时代，占有权（right of possession）只有通过进占令状才能得以恢复。” (5) “很可能在亨利二世统治的第22个年头产生了恢复新近被占土地之诉和收回被占继承土地之诉。”布莱克斯通的后一部分论述，我认为稍有差池。布莱克斯通将这两种诉讼形式的创制归之于1176年在诺桑普顿（Northampton）举行的咨议会。现在看来，收回被占继承土地之诉倒是很有可能是在这次会议上创制的，因为我们的手头有一份给巡回法官（itinerant justices）的指令，在这份指令中有创制这种诉讼的文字记录，布拉克顿在他的一个评注中也提到了这点，并且所有的相关史料都可以在《精选特许状》（Select Charter）里找到。但是恢复新近被占土地之诉似乎还要比布莱克斯通所言的创制日期早上十年。我们至今没有找到创制此诉的法令文本，但是在亨利二世时期的第十二卷财税卷宗（Pipe Roll）里我们可以发现已有由于侵占而违反国王法令，因而被处以罚金的记载。我坚信这个法令是在1166年克拉林顿咨议会（Council of Clarendon）上制定的。但是与那些认为进占令状比占有之诉更为古老的假定相比，（在哪次会议上创制的推论）只是一个小错，因此，毋庸赘言，我们的撒克逊祖先知悉有关进占令状的情况的假定是荒谬的。就其创制日期而言，我们必须以格兰维尔的著作中没有进占令状的论述为出发点，尽管他提到了一个易被误认为是进占令状的租期届满回复土地占有令。在亨利三世统治早期的登记册里记载着两个这样的令状，租期届满回复土地占有令和寡妇收回地产令（writ cui in vita ）。同样在1205年的特许状案卷（Patent Roll）里，也有基于侵占的进占令状，这是一个保护被非法剥夺不动产占有的人对抗强占者继承人的令状，紧跟着则是一个此后被称为当然令状的令状。我们发现在13世纪中期以前，几乎所有的进占令状都在使用，除了那些随后由制定法创制的以外。事实上进占令状是建立在占有之诉的基础上的。假设X侵占了A的土地，而后X一直保持占有，此时进占令状不能适用于这么一个简单的案子，因为这属于恢复新近被占土地之诉。如果X死后他的继承人Y进占此地，此时A就可以用进占令状来对抗Y，而不适用恢复新近被占土地之诉，因为后者只能用来对抗强占者。事实上，我们很晚才能发现一个涵盖恢复新近被占土地之诉理由的进占令状——“具有占有之诉性质的进占令状”。我认为该进占令状直到晚近时期，即理查德二世（Richard II，1377—1399）统治时期才出现，当时恢复新近被占土地之诉的诉讼程序已经变得比进占令状的诉讼程序更为刻板，之所以刻板是因为它太古老了。在此我不得不坚持己见，因为布莱克斯通的理论颠倒了关于占有的整个历史。 与此同时，其它一些空白也为新的令状所填补。例如，我们已经知道收回被占继承土地之诉 (6) 只有在原告能够清楚有力地表明已死亡的土地保有人是他的父亲、母亲、兄弟姐妹、叔婶，同时证明他是他们的继承人时方能适用。在普通的案件中，上述证词已然足矣；但是如果已死之人是原告的祖父或者表兄弟，那么就不能使用此诉。此处的法律空白在1237年由收回被占之祖父地产令、收回被占之曾祖父地产令和收回被占之表兄弟姐妹地产令所填补，尽管封建领主反对这些新的令状。（同样是在领主反对的情况下，王室法院）关于圣职推荐权的令状也得到了补充，此外还出现了一些关于监护和婚姻的令状。在此，我们可以清楚地看到所有权诉讼与占有诉讼之间的区别。除了被监护人权利的所有权诉讼之外，还有驱逐被监护人的占有之诉。 在封建领主和土地保有人之间也存在着解决争议的令状，它们是关于地役权（easement）的令状和关于共有权（rights of common）的令状。有一种被当作是占有的令状和另一种被当作是所有权或合法权利（droiturel）的令状很常见，它们是排除妨害占有令状（assize of nuisance）和排除妨害所有权或合法权利的令状（a writ quod permittat prosternere）。有关土地和所谓无形遗产的（incorporeal hereditament）诉讼是一个比较大的诉讼集合体，（它们涉及许多诉讼形式），但是其中最值得我们关注的是占有令状、进占令状以及权利令状。它们共同构成了一种诉讼阶梯。进占令状看来在占有（possesion）和所有（property）之间架起了一座桥梁，填补了占有（seisin）和权利（right）之间的鸿沟。正如我们随后可以看到的那样，这是英国法的一个非常显著的特征。 新的令状创制的重要影响也体现在对土地定期承租人（termor）的救济当中。一种将土地以一定期限出租的方式逐渐出现。起初，土地定期承租人的权利仅仅被认为是一种契约权利，他仅有的救济方式就是提起契约之诉以对抗他的出租人（lessor）。事实上在13世纪上半叶时，我们很少见到契约之诉被用于其它目的。如果土地定期承租人被出租人驱逐出自己所占有的土地，那么他就可以通过提起契约之诉来恢复占有；而当他的权利受到其他人的妨害或是他被其他人非法驱逐时，对他而言，一种救济方式就是通过同样的诉讼从出租人那里获得损害赔偿，因为契约中约定承租人应在契约约定的期限内占有土地。人们通常认为承租人对于土地没有任何权利，或者说是不能对土地进行占有（seisin, i.e．possession），应当说，他只有对人权（jus in personam）。但是，大约在1237年的时候，好像是这个时候，承租人又获得了一种新的令状，即租期内逐出承租人之令状（quare ejecit infra terminum），此令状使他可以从任何驱逐他的人手里恢复土地占有，即使当事人声称是基于出租人的授权而将其驱逐的。布拉克顿认为此令状可以使承租人对抗任何驱逐者而恢复占有，但是在实际运用中，该令状却认为被告必须是从出租人手里购买土地的买受人，似乎可以认为它不能被用于对抗那些对土地没有任何权利（title）的人。我们甚至被告知此令状的创制者就是首席大法官威廉·罗利（chief justice William Raleigh）。罗利在此并未依托立法，也没有创制新权利的意图，仅仅是提供了一种救济手段而已，但是正如你们所看到的古老权利的性质正在发生变化，它不再只是一种契约上的对人权了。布拉克顿曾花了几年的时间探讨承租人能否对土地进行占有（seise）。毫无疑问，在他看来，享有占有权的是土地出租人，如果承租人被第三人驱逐出土地，那么出租人就可以从第三人那里恢复占有，就像从直接侵占他土地的人那里恢复占有一样。而在此过程中，承租人也逐渐得到了保护，这就引出了我们的问题：两个人能否以两种不同的权利形式同时对一块土地进行占有（seise or possesse）？布拉克顿对此也犹豫不定，因为罗马法指明了一条路，而英国法却在走另一条路。最终到15世纪，（这两种占有）才有了术语上的区别，土地定期承租人享有的是（实际的）占有（possesse），而同时自由地产保有人享有的是（法律上的）占有（seise）。我们的法律那时自身面临着一个非常困难的任务，即运作两种不同的占有救济方式——古老的方式保护（法律上的）占有，而较为现代的方式则保护（实际的）占有。（法律上的）占有意味着自由地产保有人有权使用占有令状（assizes），而（实际的）占有意味着（承租人）有权使用直接侵害令状。 与此同时，对人诉讼也开始出现。最古老的对人诉讼好像是债与非法留置动产之诉（Debt-Detinue），此诉在格兰维尔时期就已出现。之所以称为债与非法留置动产之诉，是因为起初人们认为请求某一特定动产与请求一定数量的金钱之间几乎没什么差别。渐渐地这一诉讼一分为二，即收回某一特定动产之诉和收回一定数量金钱的债务之诉，这种区别在13世纪就已初见端倪。在收回非法留置动产之诉中，原告所得的判决可以使他要么获得争议动产，要么是得到与之相应的价款。与此相应，被告人有返还动产或支付相应价款的选择权。布拉克顿就此做出了非常重要的评述，他认为此间并不存在针对动产的对物诉讼（real action for chattels），这是一个意义非凡的论断，因为它是我们今天讨论动产和不动产的前提。在讨论债务之诉和收回非法留置动产之诉时，我们必须加上返还原物之诉（Replevin），它是针对非法扣押动产的诉讼。按照传统观点，此诉创于失地王约翰统治期间，而另一种观点将此诉的创制归功于格兰维尔。尽管盖印契约此时也已出现，但它在13世纪上半叶很少用于除我们应当称之为定期租约地以外的情形。后来法官逐渐认为唯一可以采信的契约就是盖有印章的书面契约，而我们的契约法的基础之一也由此奠定。账簿之诉（Account）出现于亨利三世统治期间，但是它很少使用，甚至好像只用于对抗庄园（manor）的百户长。 但是最重要的现象就是直接侵害之诉（Trespass）——众诉之母的出现。我们能够称之为侵害之诉的案件实例最早甚至可以追溯到失地王约翰统治时期，但是我认为有一点比较清楚，那就是直接侵害令状晚至亨利三世统治时期才成为一种当然令状。直接侵害之诉起源于一种半刑事的诉讼。这种诉讼植根于刑法和刑事程序之中。直接侵害之诉的历史意义是如此之大，以至于我们不得不置身其外去审视它赖以起源的刑事程序。古老的刑事诉讼（criminal action）——是的，它也是一种诉讼形式——是重罪私诉（Appeal of Felony）。重罪私诉后来慢慢地为一个由共同控告人提起的公诉程序所取代，该程序在亨利二世时期开始运用。另外重罪私诉也可以由受到犯罪侵害的个人提起。自诉人必须说固定的指控辞。 (7) 在每一案件中，他必须说重罪私诉的被告人“恶劣地实施了这些重罪行为（谋杀、强奸、抢劫和残害肢体），并以暴力和武器违反了国王安宁”。 自诉人指控被告人犯有应判处死刑或者是在12世纪应被处以肉刑（mutilation）的邪恶暴行。这一程序非常严格，被告人如不出庭，将被宣布处于法律保护之外。大约在 ✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜未完待续>>>完整版请登录大玄妙门网✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜✜